Взыскание убытков в пользу акционеров
Сентябрь 2018 года
Для взыскания убытков в виде упущенной выгоды с акционера компании необходимо доказать наличие фактической возможности у акционера определять действия компании, причинно-следственную связь между действиями акционера и возникшими убытками, а также с разумной степенью достоверности подтвердить размер убытков.
Иностранный акционер приостановил сотрудничество с российской компанией после того как в отношении компании были введены ограничительные меры Европейского союза. Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении иска о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, предъявленного к акционеру компании. Суд пришел к выводу, что ответчик не обладал фактической возможностью определять действия компании, а предложенный истцом метод расчета размера убытков не является обоснованным.
Российская компания ЗАО «Интеравтоматика» была создана в 1994 году для выполнения работ и оказания услуг в сфере автоматизации энергетического оборудования. После того как в августе 2017 года в отношении компании были введены ограничительные меры Европейского союза, акционер компании Siemens Aktiengesellschaft (45,72%), а также ООО «Сименс» и ООО «Сименс Технологии Газовых Турбин» приостановили все хозяйственные операции (в том числе исполнение заключенных договоров) с ЗАО «Интеравтоматика».
Другой акционер компании, ОАО «ВО «Технопромэкспорт» (17,34%), посчитал, что по вине Siemens Aktiengesellschaft компании были причинены убытки в виде упущенной выгоды в связи с невозможностью исполнения ряда договоров, заключенных с клиентами компании.
ОАО «ВО «Технопромэкспорт» (истец) обратилось в суд с иском к Siemens Aktiengesellschaft (ответчику), ООО «Сименс» и ООО «Сименс Технологии Газовых Турбин» (соответчикам) о солидарном взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 46,8 миллионов рублей и 1,4 миллиона евро (с учетом уточнения исковых требований). Дело рассматривалось Арбитражным судом города Москвы (дело № А40-234039/2017).
Требования истца были основаны на том, что ответчик обладал фактической возможностью определять действия компании, поскольку:
- ответчик владеет 45,72% акций компании, 2 из 5 членов совета директоров компании были избраны по предложению ответчика;
- согласно уставу предметом деятельности компании являются маркетинг, инжиниринг, сбыт, предоставление услуг и сервисное обслуживание высокопроизводительной продукции и автоматизированных систем управления, которые проектируются на базе средств проектирования компании Siemens и основная часть которых производится компанией Siemens или по лицензии компании Siemens.
Также истец заявил, что действия ответчиков по приостановлению всех хозяйственных операций с компанией являлись недобросовестными и повлекли за собой убытки в виде упущенной выгоды.
Отказывая в удовлетворении иска, суд пришел к выводу, что истцом не было доказано наличие у ответчика возможности определять действия компании. Суд отметил, что в силу положений устава компании владение пакетом акций не наделяло ответчика правом единолично определять принимаемые компанией решения. Также, как отмечается в решении суда, между ответчиком и компанией отсутствовали отношения основного и дочернего общества.
Суд оценил содержание положений устава компании о предмете ее деятельности с использованием технологий Siemens и пришел к выводу, что эти положения не ограничивают правоспособность компании и не являются исчерпывающим перечнем видов деятельности, которыми вправе заниматься компания. Следовательно, приостановление ответчиками сотрудничества с компанией не означало невозможность для компании продолжать свою деятельность.
Кроме того, суд отметил, что указанные положения устава компании не наделяют ответчика полномочиями давать обязательные указания компании или иным образом определять ее действия.
Принимая решение по делу, суд посчитал недоказанным наличие причинно-следственной связи между заявленными убытками и действиями ответчиков, поскольку истец не подтвердил, что приостановление ответчиками сотрудничества с компанией стало препятствием для исполнения договоров компании с третьими лицами.
Суд не согласился и с предложенным истцом методом расчета размера убытков. Требование о взыскании упущенной выгоды было заявлено в связи с неисполнением компанией трех конкретных договоров, заключенных с контрагентами компании. Невозможность исполнения этих договоров истец связывал с приостановлением ответчиками сотрудничества с компанией. Размер понесенных убытков был определен истцом на основании показателя «средней маржи валовой прибыли» компании за три года, предшествующих обращению с иском, применительно к спорным договорам.
Такой подход к определению размера упущенной выгоды не был признан судом обоснованным, поскольку:
- истец необоснованно исходил из того, что показатель прибыльности компании в 2014-2016 годах будет справедлив и для договоров, заключенных в 2017 году;
- расчет суммы убытков не учитывал разные виды, предметы, объемы работ и расходы на исполнение спорных договоров;
- истец не принял во внимание изменение экономической ситуации в 2017 году, изменение конъюнктуры рынка и иных финансовых показателей (снижение объемов заказов, спад промышленного производства, отток капитала из энергетической отрасли), что не могло не отразиться на объеме прибыли компании.
Важные выводы суда в этом деле:
- если в уставе указано, что деятельность компании связана с использованием продукции конкретного производителя, это не означает, что у производителя, по смыслу закона, возникает фактическая возможность определять действия компании (например, отказавшись от поставок);
- подход с определением размера упущенной выгоды на основании данных о прибыльности компании за предыдущие периоды не всегда может быть применим для целей расчета суммы понесенных убытков.
Если у Вас возникнут какие-либо вопросы относительно представленной информации, мы будем рады ответить на них.
Известное дело о взыскании убытков с кандидата в президенты Павла Грудинина поставило интересный правовой вопрос о цензе для подачи миноритариями иска о взыскании убытков с директора корпорации.
Теория представительства, последовательно реализованная в ходе реформы ГК и корпоративного права, утверждает: акционер, обращающийся в суд с косвенным иском, выступает в интересах юридического лица и потому считается его представителем. Такой подход был закреплен в п. 10 ППВАС от 30.07.2013 № 62, затем в 2014 году в ГК (п. 2 ст. 53, п. 1 ст. 53.1, п. 1 ст. 65.2 ГК). Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 прямо говорит, что участник корпорации, обращающийся в суд с требованием о возмещении причиненных корпорации убытков либо об оспаривании сделок, «в силу закона является ее представителем», а материально-правовым истцом по делу выступает корпорация (п. 32).
На практике возник вопрос, как такое представительство соотносится со специальными нормами, устанавливающими для акционеров ценз – минимально необходимое количество акций, дающее право на обращение в суд? Ценз в 1% предусмотрен Законом об АО как для оспаривания экстраординарных сделок, так и для требований о возмещении убытков. И если для оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью правило об 1% голосующих акций, необходимом акционерам для обращения в суд, действует только с 1 января 2017 года, то для иска о возмещении убытков ценз в 1% установлен давным-давно. Он закреплен в п. 5 ст. 71 Закона об АО, который в этой части не менялся.
Об убытках и пойдет речь: проблемы стали актуальными в связи с нашумевшим иском миноритарных акционеров к Павлу Грудинину о возмещении ЗАО «Совхоз имени Ленина» убытков в размере около 1,2 млрд руб. (дело № А41-89503/2018). Выступая адвокатом Павла Грудинина, я увидел в деле не только практический, но и научный интерес. Без сомнения, данное дело привлекает внимание не только размером исковых требований и фигурой ответчика, но и рядом теоретико-правовых вопросов, которые оно ставит перед экспертным сообществом. От ответов на них будет зависеть, какие права окажутся в итоге у миноритарных акционеров и какими будут последствия для крупных корпораций.
Фабула дела Грудинина очень проста: миноритарии оспорили сделку, о наличии признаков заинтересованности в которой, по их мнению, узнали десять лет спустя. Суд удовлетворил иск, применив старые правила, действовавшие в момент совершения сделки. Соответственно, правило о пороге в 1% не применялось, хотя совокупная доля истцов в акционерном капитале Совхоза составляет всего около 0,46%. Теперь эти же миноритарии, опираясь на решение суда о признании сделки недействительной, требуют от Грудинина возмещения убытков от сделки. Имеют они право на иск об убытках или нет?
С одной стороны, ответ – нет, поскольку в п. 5 ст. 71 Закона об АО прямо установлено ограничение в 1%, и эта норма действовала в том числе в момент совершения оспоренной сделки. С другой стороны, ответ – да, поскольку в ГК о цензе нигде ничего не сказано, зато прямо сказано о представительстве. Никаких оговорок или отсылок к специальным законам ГК в данном случае не делает – в отличие, например, от абзаца шестого п. 1 ст. 65.2 ГК, где говорится об оспаривании акционерами сделок по основаниям, предусмотренным специальными законами о корпорациях, то есть отсылка есть.
Что перевесит – представительство или ценз? Разрешить коллизию между ГК и п. 5 ст. 71 Закона об АО непросто: можно ссылаться на приоритет специальной нормы (Закон об АО), но с тем же успехом можно апеллировать к более позднему закону – поправкам в ГК РФ, и данная позиция уже встречается в научной литературе[1].
Для начала необходимо ответить на фундаментальный вопрос: совместимы ли ценз и представительство, можно ли устанавливать для представителя количественные требования? Качественные, как показала практика, устанавливать можно (например, наличие высшего юридического образования у представителя в суде по административному делу), а о количественных ст. 182 ГК умалчивает. Допустим, ГК и не должен об этом говорить, для этого есть специальные законы, но в случае с акционерами и 1-процентным цензом возникает уже не единоличное, а коллективное представительство – институт, требующий хотя бы какого-то общего упоминания, коль скоро ст. 65.2 ГК так решительно и безоговорочно отсылает к нормам о представительстве.
С точки зрения теории не совсем корректно противопоставлять представительство описанному «цензу»: одно не исключает другое, а наоборот, дополняет. Закон об АО как lex specialis связывает само возникновение представительских полномочий с наличием у истцов 1% обыкновенных акций, и данная позиция уже нашла отражение в судебной практике[2]. Поскольку представительство в косвенных исках относится к разновидности законного представительства, то сам закон и устанавливает конституирующие признаки того состава, который необходимо выполнить для возникновения представительских полномочий. В данном случае одним из таких признаков состава возникновения представительских полномочий является совокупное владение как минимум 1% обыкновенных акций общества. Без выполнения этого требования у истцов нет полномочий, а значит, и нет права на иск. Именно так необходимо толковать абзац 2 пункта 32 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, который разъясняет, что «порядок обращения участника корпорации в суд с такими требованиями определяется, в том числе с учетом ограничений, установленных законодательством о юридических лицах».
Таким образом, сам ценз не противостоит представительству, его цель совсем в другом – найти баланс интересов между принципом защиты прав миноритариев, которые почти не имеют возможности влиять на принятие корпоративных решений, и необходимостью создания условий для устойчивой деятельности общества, при разногласиях внутри которого миноритарные акционеры объективно не могут представлять интересы всей корпорации.
Примечательно, что необходимость установления тех или иных пределов осуществления миноритариями права на обращение в суд с косвенными исками признается в большинстве развитых зарубежных правопорядков. Так, в США Rule 21.3 Федеральных правил гражданского процесса (Federal Rules of Civil Procedure) устанавливает, что косвенный иск не может быть поддержан, если выяснится, что истец несправедливо или неадекватно представляет интересы всех акционеров или участников, которые аналогичным образом располагают правом обратиться с требованием в защиту интересов корпорации или ассоциации[3]. Что касается государств-участников ЕС, то почти во всех из них действует ограничение права миноритариев на предъявление косвенного иска о возмещении директором корпорации убытков минимальным количеством акций или долей, которое в среднем варьируется от 1 до 10% (в частности, в Австрии – 10%, в Германии – 1% или пакет акций стоимостью не менее 100 тыс. евро, в Италии для непубличных компаний – 20% или иной порог в соответствии с уставом, но не более 1/3 всего количества акций, для публичных компаний – 2,5%, и т.д.)[4]. Равным образом, американские ученые, принимавшие непосредственное участие в разработке первоначальной редакции Закона об АО 1995 г., в своем комментарии к п. 5 ст. 71 отмечают, что «указанная норма защищает управляющих от неоправданных исков, предусматривая, что только акционеры, владеющие в совокупности не менее, чем одним процентом размещенных обыкновенных акций, вправе обратиться с иском в суд[5]».
Недавнее появление в Законе об АО однопроцентного ценза для исков об оспаривании экстраординарных сделок создало для миноритариев единый стандарт: с 2017 года миноритарий с акциями в тысячную долю процента не мог уже не только идти за убытками, но и оспаривать сделки. Можно сказать, что более старая норма о цензе для исков об убытках стала отправной точкой для создания единообразного регулирования. Тем несуразнее выглядит тезис о том, что новеллы ГК, принятые в 2014 году, «пересиливают» более старое правило п. 5 ст. 71 Закона об АО: такое толкование противоречит нынешнему единообразному подходу Закона об АО и общей логике законодательного регулирования, которая также учитывает новейший зарубежный опыт.
Таким образом, представляется, что между ГК РФ и Законом об АО в рассматриваемой области нет противоречия. ГК устанавливает рамочные критерии возникновения права на предъявление косвенного иска в защиту интересов корпорации, и вполне естественно, что корпоративные законы могут устанавливать свою специфику для отдельных организационно-правовых форм корпораций. Например, Закон об ООО не выставляет ценза для иска участников об убытках (п. 5 ст. 44), а Закон об АО выставляет. Ситуация может меняться, но ГК не обязан учитывать всю специфику каждой организационно-правовой формы корпорации.
Требование об убытках формально не связано с недействительностью сделок (п. 8 ППВАС № 62): заявить его можно не только после признания сделки недействительной (как в случае с Грудининым), но и вообще без оспаривания сделок либо получения иного судебного акта, которым установлены какие-либо нарушения. Это значит, что иск об убытках может быть «высосан из пальца», не иметь весомых правовых оснований и веских доказательств, но требовать полноценного судебного разбирательства. Придумать такой иск будет заметно проще, чем иск об оспаривании экстраординарных сделок, для которого требуется хотя бы сделка. Избежать злоупотреблений можно только путем ограничения права на иск – установления порога минимального пакета акций для возникновения представительских полномочий. Если же исходить из того, что количество акций не имеет значения и любой акционер вправе предъявить иск об убытках, то каждый руководитель и член органа управления корпорации, включая крупнейшие, может стать отличной мишенью для гринмейлеров.
[1] См., например, § 5 «Процессуальные аспекты ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» Главы XIV в издании: Корпоративное право: учебник / А.В. Габов, Е.П. Губин, С.А. Карелина и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2019 (автор главы – И.С. Шиткина) // СПС «КонсультантПлюс».
[2] См., например, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.12.2016 г. № Ф04-5383/2016 по делу № А45-34/2016 // СПС «КонсультантПлюс».
[3] «The derivative action may not be maintained if it appears that the plaintiff does not fairly and adequately represent the interests of shareholders or members who are similarly situated in enforcing the right of the corporation or association». См. Federal Rules of Civil Procedure. URL: https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_23.1 (дата обращения: 27.01.2019).
[4] Подробную сравнительную таблицу см.: Белова М.Т., Макин Р.В. Судебные расходы в косвенных исках: некоторые соображения в связи с законопроектом о внесении изменений в Закон об АО и Закон об ООО в части регулирования косвенных исков // Вестник экономического правосудия. 2018. № 10. С. 124-130.
[5] Блек Б., Крэкман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах. М., 1999. С. 416. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=246670 (дата обращения: 27.01.2019).
Пленум ВС РФ в постановлении от 21.12.2017 года, при разъяснении вопросов, связанных с привлечением к ответственности при банкротстве контролирующих лиц должника, определил новый термин «объективное банкротство».
Указано, что учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее – объективное банкротство).
Судом разъяснен вопрос о соотношении ответственности номинальных и фактических членов органов должника, касающиеся привлечения их к субсидиарной ответственности.
При наличии признаков банкротства, для исключения ответственности руководителю можно составить экономически обоснованный план и его наличие и попытки реализации, «спасут» руководителя, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.
Разъясняет суд и необходимость причинно-следственных связей.
Под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.
Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.
Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (“фирмой-однодневкой” и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.
Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения – появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.
Доказательствами могу быть: материалы проведенных в отношении должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности. Такие материалы не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами.
Условие не привлечения к ответственности.
Суд указал, что контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов. Контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиям и и т.п.).
Если необходимой причиной объективного банкротства явились сделка или ряд сделок, по которым выгоду извлекло третье лицо, признанное контролирующим должника исходя из презумпции, закрепленной в подпункте 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, такой контролирующий выгодоприобретатель несет субсидиарную ответственность, предусмотренную статьей 61.11 Закона о банкротстве, солидарно с руководителем должника (абзац первый статьи 1080 ГК РФ).
Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее.
Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.
Могут быть привлечены к субсидиарной ответственности солидарно и лица, не признанные контролирующими должника, на которых возложена обязанность по ведению и хранению соответствующей документации (например, главный бухгалтер), если будет доказано, что они по указанию бывшего руководителя или совместно с ним совершили действия, приведшие к уничтожению документации, ее сокрытию или к искажению содержащихся в ней сведений.
Что делать, когда денег нет на проведение процедур банкротства?
В этом случае при прекращении производства по делу о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом (до введения первой процедуры банкротства) заявитель по делу о банкротстве вправе предъявить вне рамок дела о банкротстве требование о привлечении к субсидиарной ответственности, если задолженность перед ним подтверждена вступившим в законную силу судебным актом или иным документом, подлежащим принудительному исполнению в силу закона.
Заявления подаются не ранее введения первой процедуры банкротства или возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом..
Можно привлечь контролирующее лицом по иным основаниям, а именно по корпоративным, но только со дня введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства. По общим правилам подать такое заявление возможно только самому должнику, при причинении ему убытков, но так как имеется дело о банкротстве, то правом на предъявление от имени должника требования о возмещении убытков, причиненных должнику членами его органов и лицами, определяющими действия должника (далее – директор), по корпоративным основаниям (статья 53.1 ГК РФ, статья 71 Закона об акционерных обществах, статья 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) наделяются конкурсные кредиторы, уполномоченный орган, работники должника, в том числе бывшие, их представитель. Соответствующее требование подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве.
Вот все.