Удержание в пользу заказчика обеспечения исполнения контракта
Давайте посмотрим, что об этом говорит законодательство, как действует заказчик и на чьей стороне арбитраж.
Что говорит закон об удержании обеспечения контракта?
В 44-ФЗ есть статья 96 об обеспечении контракта, но в ней нет правил, по которым заказчик возвращает или удерживает обеспечение «живыми деньгами», если подрядчик нарушил условия контракта. Четко прописаны только два вида финансовой ответственности поставщика, о которых мы писали: пени за просрочку и штраф за ненадлежащее исполнение контракта. Расторгая контракт в одностороннем порядке, заказчик вправе возместить «только фактически понесенный ущерб» (ч. 23 ст. 95 44-ФЗ).
Посмотрим на позицию в Гражданском кодексе. Он разрешает заказчику:
- Покрыть из суммы обеспечения задолженность или ущерб (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ). То есть заказчик может забрать обеспечение целиком, если докажет, что ущерб или неустойка соответствует его сумме.
- При расторжении контракта полностью удержать обеспечение, если это прописано в контракте. Дословно сказано так: «Прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено договором» (п. 4 ст. 329 ГК РФ).
Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик самостоятельно прописывает в контракте условия, по которым он распорядится обеспечением:
- срок возврата,
- будет ли взыскивать из него штрафы и пени,
- ситуации, когда полностью его удержит.
Например, заказчик может просто указать срок возврата обеспечения, как в контракте на эту закупку. Или прописать, что будет использовать обеспечение как компенсацию за ненадлежащее исполнение контракта, как в этой закупке.
Как заказчик может распорядиться обеспечением?
Обеспечение вернут полностью
Это происходит, когда контракт:
- Исполнен без претензий.
- Расторгнут по соглашению сторон, но не в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств.
- Исполнен, у заказчика есть финансовые претензии, но поставщик оплачивает штраф или пени не из суммы обеспечения.
- Разорван в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств, но заказчик не выставляет финансовые претензии. Заказчик включает исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), не оплачивает контракт и возвращает обеспечение.
Обеспечение вернут частично
Условия контракта были нарушены, и заказчик взыскивает пени или неустойку из суммы обеспечения. Если это условие не было прописано в контракте, то действие заказчика можно оспорить в арбитраже.
Обеспечение не вернут
Поставщик может потерять обеспечение полностью в двух случаях:
- Финансовые претензии заказчика равны сумме обеспечения. Но при этом заказчик не разрывает контракт, а после подписания акта-приемки оплачивает товар или работы. Поставщик не попадает в РНП.
- Заказчик разрывает контракт в одностороннем порядке и забирает обеспечение, если обе возможности прописаны в контракте. Поставщик попадает в РНП.
Если заказчик разрывает контракт и при этом оставляет обеспечение себе, хотя это не прописано в контракте, это повод для поставщика обратиться в суд.
Что делает заказчик, чтобы удержать обеспечение?
Чтобы удержать обеспечение целиком, заказчик должен прописать эту возможность в контракте. Он может забрать деньги:
- по соглашению сторон,
- через суд.
По соглашению сторон
В этом случае заказчик направляет в адрес поставщика претензию. Поставщик соглашается оплатить неустойку из суммы обеспечения, выполняет контракт и получает оплату по нему. Обеспечение остается у заказчика.
Через суд
Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. О том, как обращаться в суд, мы писали. Обратите внимание, что с 1 января 2017 суды принимают иски в электронном виде через систему «Мой арбитр». Подписывать документы нужно квалифицированной электронной подписью.
Некоторые судьи признают недействительным условие, по которому поставщик теряет обеспечение, не исполнив обязательства. Например, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 № 17АП-13071/14 сказано, что пункт контракта, по которому заказчик полностью удерживает обеспечение «противоречит правовой природе института обеспечения исполнения контрактных обязательств, не отвечает принципам равенства участников гражданско-правовых отношений, сбалансированности мер ответственности сторон одного контракта, не соответствует целям размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, а также допускает возможность применения двойной меры ответственности за одно и то же нарушение, что недопустимо».
Другие судьи встают на сторону заказчика на основании того, что это условие было прописано в контракте и обе стороны под ними подписались.
Как заказчик вносит поставщика в РНП?
Мы писали о ситуациях, когда есть риск попасть в РНП. В этой статье остановимся на том, как заказчик поступает с поставщиком, с которым расторгает контракт в одностороннем порядке или по решению суда.
Возможность расторгнуть контракт по инициативе одной из сторон должна быть прописана в контракте. В этом случае заказчик уведомляет поставщика в течение трех рабочих дней о том, что хочет р асторгнуть контракт (ч. 12, 20 ст. 95 44-ФЗ). Решение заказчик размещает в ЕИС и дублирует поставщику: заказным письмом или через электронную почту.
У поставщика есть десять дней, чтобы устранить нарушения. Если он этого не сделал, то решение вступает в силу (ч. 13 ст. 95). После этого заказчик отправляет информацию о расторжении в РНП. Для заказчика передача данных в реестр — обязанность. Если есть основание включить поставщика в реестр, а заказчик этого не сделает, его ждет штраф.
Не позже трех рабочих дней с момента, когда контракт расторгнут, заказчик отправляет в ФАС сведения о поставщике. Это можно сделать через ЕИС, бумажным или электронным письмом. Заказчик подписывает документ собственноручно или квалифицированной электронной подписью.
В письме заказчик указывает:
- ИНН, название и адрес поставщика,
- сведения о закупке (идентификационный код, дату проведения, объект закупки, цену контракта и срок исполнения),
- выписку из протокола
- обоснование причин расторжения и дата аннулирования контракта,
- копию решения суда (если контракт расторгается по суду).
За 10 дней ФАС проверяет все документы и факты нарушений и еще за 3 дня включает поставщика в реестр. Это решение поставщик может оспорить в суде, если у него есть доказательства, что он нарушил контракт ненамеренно.
Какие выводы можно сделать?
- В 44-ФЗ и Гражданском кодексе не сказано, что заказчик априори удерживает обеспечение при расторжении контракта. Как минимум это условие нужно прописать в контракте.
- Эксперты и некоторые судьи сходятся во мнении, что обеспечение контракта — средство, с помощью которого заказчик может только возместить реальные убытки или взыскать неустойку с исполнителя.
- Все условия возврата обеспечения должны быть прописаны в контракте. Обязательно посмотрите их на этапе подачи заявки. Если вы подпишитесь под условием, что заказчик может полностью забрать обеспечение, вернуть его будет сложнее.
- Спорные ситуации арбитраж и высшие инстанции рассматривают индивидуально, исходя из конкретной ситуации.
В комментариях к статьям вы можете получить ответы других поставщиков, а эксперты ответят в специальной рубрике.
В договоре, заключенном в рамках действия 44-ФЗ, прописывается требование о внесении поставщиком обеспечения исполнения контракта. Оно может вноситься в форме денежных средств, перечисляемых на расчетный счет заказчика или в виде банковской гарантии, выданной банком. Обеспечение исполнения контракта становится своеобразным подтверждением намерений поставщика исполнить свои обязательства в полном объеме. Если контракт полностью исполнен в срок, то заказчик возвращает обеспечение исполнения контракта поставщику. В противном случае может происходить его полное или частичное удержание.
В каких случаях обеспечение контракта удерживается полностью
Вопрос удержания обеспечения исполнения договора напрямую не регламентируется 44-ФЗ. Поэтому заказчик должен заранее оговорить свои требования по этому вопросу в аукционной документации и проекте контракта.
Удержание обеспечения исполнения контракта в полном объеме, как правило, предусматривается в том случае, если поставщик отказался исполнять свои обязательства. В такой ситуации решение о расторжении контракта принимается в одностороннем или судебном порядке.
Если обеспечение представлялось в форме денежных средств, то заказчик перечисляет эти средства в свой бюджет. Когда обеспечение вносилось в форме банковской гарантии, то необходимую сумму выплачивает заказчику банк. В соответствии со статьей 379 ГК РФ поставщик обязан возместить банку понесенные расходы.
При этом удержание обеспечения исполнения контракта не освобождает поставщика от уплаты штрафов и пеней. Они взыскиваются дополнительно.
Частичное удержание обеспечения исполнения контракта
В договоре заказчик может предусмотреть пункт, по которому обеспечение исполнения контракта обеспечивает исполнение поставщиком обязательств по уплате штрафов и неустоек. В этом случае обеспечение может быть удержано частично в той сумме, которая начислена в качестве неустойки.
Перед тем как удерживать обеспечение заказчик обязан направить претензионное письмо в адрес поставщика. В нем он должен изложить суть претензии и сумму неустойки. Как правило, неустойка предусматривается за нарушение сроков исполнения обязательств, несоответствие качества поставленного товара или оказанных услуг требованиям, предусмотренным договором. Поставщик имеет право ответить на претензию и заплатить неустойку. В этом случае удержания обеспечения не произойдет. Если же поставщик никак не предпримет никаких действия для урегулирования конфликта, заказчик получает право взыскать неустойку за счет средств обеспечения контракта.
Как действовать поставщику, попавшему в подобную ситуацию
Для того чтобы избежать удержания исполнения контракта лучше всего поставщику вовремя исполнить все свои обязательства. Если у заказчика появляются претензии к качеству поставляемого товара или оказанных услуг, поставщик имеет право требовать проведения независимой экспертизы.
После удержания обеспечения контракта поставщик может обратиться в суд с просьбой признать действия заказчика незаконными. Суд может встать на сторону поставщика в том случае, если в контракте не прописаны случаи, при которых допускается удержание обеспечения.
Пример из практики
Медицинское учреждение заключило контракт с поставщиком на поставку медицинского оборудования. Поставщик в срок осуществил поставку. Но при приемке выяснилось, что товар не соответствует требованиям контракта. Заказчик составил и направил поставщику претензионное письмо с просьбой устранить нарушение договора в срок не более 10 дней.
Поставщик требования заказчика проигнорировал. После этого медицинское учреждение в одностороннем порядке приняло решение о расторжении контракта и перечислило сумму обеспечения исполнения контракта в свой бюджет.
Поставщик обратился в суд с требованием признать действия заказчика незаконными. Взвесив все аргументы, судья принял решение не возвращать поставщику удержанную сумму. Такой вердикт был вынесен на основании пункта договора, гласящего, что обеспечение возвращается спустя 10 дней после исполнения поставщиком обязательств. Но товар надлежащего качества так и не был поставлен, следовательно и возвращать обеспечение не нужно.
Поставщик не согласился с решением суда и подал апелляцию. В результате действия заказчика было признаны незаконными, так как в контракте нет прямого указания на случай, при которых может быть удержано обеспечение исполнения контракта. Поставщик сумел не только вернуть свои средства, но и взыскать с заказчика проценты за пользование чужими денежными средствами.
Поставщикам рекомендуется внимательно изучать контракт перед его заключением. А при возникновении спорных ситуаций, в которых не удалось прийти к консенсусу, разрешать все вопросы в судебном порядке.
Правомерно ли полностью удерживать обеспечение исполнения контракта и дополнительно начислять пени заказчиком, при одностороннем расторжении контракта с поставщиком по 44 ФЗ?
18 Декабря 2018, 10:30, вопрос №2202108
Алексей Дмитренко, д. Наровчат
Свернуть
Консультация юриста онлайн
Ответ на сайте в течение 15 минут
Задать вопрос
Ответы юристов (2)
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Здравствуйте, Алексей. Здесь многое зависит от того, как именно сформулированы условия контракта. Есть судебная практика, согласно которой удержание обеспечения исполнения контракта допускается в полном объеме, в том числе в части превышающей размер неустойки по контракту. Однако есть и другие практика, согласно которой такое удержание может быть признано неосновательным обогащением. Поэтому, чтобы ответить на Ваш вопрос, нужно видеть контракт. Вы можете обратиться ко мне в чат для решения этого вопроса.
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Алексей, приветствую!
Дополню коллегу — все-таки и удержать обеспечение, и требовать уплату неустойки заказчик не может, такой судебной практики я что-то не припомню. Тем более, что размеры неустоек по контракту сейчас довольно жестко лимитированы Постановлением Правительства РФ № 1042 от 30.08.2017 и если заказчик требует с вас больше, вполне можно ссылаться на эти ограничения (скорее всего, повторенные и в контракте).
Ну и в любом случае — если сумма значительная, можно попробовать отбить в суде взысканное обеспечение сверх суммы неустойки. Обеспечение не является самостоятельной мерой ответственности, поэтому разница между размером неустойки и размером удержанного обеспечения — это неосновательное обогащение. Если в контракте нет каких-то уж очень хитрых условий, тут я согласен с коллегой, надо смотреть.
Все услуги юристов в Санкт-Петербурге
Гарантия лучшей цены – мы договариваемся
с юристами в каждом городе о лучшей цене.
Недобросовестное исполнение контракта приводит к потере поставщиком денежных средств
Что происходит с денежными средствами, переданными заказчику в качестве обеспечения контракта, если поставщик не выполняет своих обязательств?
Прежде всего, заказчик имеет полное право инициировать расторжение контракта, как в одностороннем, так и в судебном порядке, при этом потребовать возврата «долгов» (аванса, неустойки, убытков) от поставщика.
Взыскания «долгов» может быть осуществлено как раз за счет обеспечения исполнения контракта. Это можно сделать перед расторжением, одновременно с расторжением или после. В таком случае обеспечение исполнения контракта поставщику не возвращается и деньги перечисляются в соответствующий бюджет.
Если же в качестве обеспечения исполнения контракта была предоставлена банковская гарантия, то банк выплачивает заказчику установленную сумму, а уже затем взыскивает эту сумму с поставщика.
Следует иметь в виду, что обязанность поставщика возместить банку выплаченные в соответствии с условиями гарантии денежные суммы закреплена законодательно (п. 1 ст. 379 Гражданского кодекса РФ). При этом следует руководствоваться соглашением о выдаче банковских гарантий, условиями которого, как правило, предусматривается порядок удовлетворения требований банка. Необходимость возврата банку суммы банковской гарантии также подкреплена сложившейся судебной практикой. (Определение Верховного Суда РФ от 24.09.2014 по делу N 307-ЭС14-100, А44-5100/2012, Определение Верховного Суда РФ от 28.08.2014 по делу N 307-ЭС14-100, А44-5100/2012, Определение Верховного Суда РФ от 20.10.2015 N 18-КГ15-181).
Однако закон допускает возможность, что соглашением о выдаче банковской гарантии может быть установлена обратная позиция, согласно которой поставщик не обязан возвращать денежные средства банку.
В судебной практике существует позиция, согласно которой обеспечение исполнения контракта не удерживается Заказчиком, если такое право в контракте не предусмотрено. Как указал Верховный суд РФ в своем Определении – в документации о закупке и контракте отсутствовали положения о том, что обеспечение исполнения контракта удерживается в пользу Заказчика при неисполнении условий (контракта) поставщиком. Можно сделать вывод: чтобы иметь право удержать такое обеспечение, в контракт необходимо внести соответствующие положения. (Определение ВС РФ от 08.09.2015 N 307-ЭС15-12352 по делу N А44-4577/2014.)
Размер удерживаемого обеспечения контракта зависит от имущественных требований заказчика. Если поставщик нарушил условия контракта, то определять, можно ли удержать обеспечение его исполнения, и устанавливать размер удерживаемой суммы необходимо исходя из имеющихся у Заказчика имущественных требований. Суд также принимает во внимание, если в заключенном контракте не установлено право Заказчика удержать полностью обеспечение исполнения контракта в случае, когда поставщик нарушил его условия. Некоторые суды признают правомерным удержание в полном объеме такой суммы, основываясь в том числе на условиях контракта и действиях сторон. (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 N 17АП-10849/2015-ГК по делу N А50-1678/2015).
Таким образом, удержание денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта может быть осуществлено заказчиком при расторжении контракта в связи с неисполнением поставщиком своих обязательств. Но при этом следует руководствоваться условиями контракта, которым должен быть предусмотрен порядок такого удержания.
Вы всегда можете получить бесплатную консультацию практикующих юристов! Задавайте свои вопросы через форму обратной связи (раздел «Контакты») на официальном сайте www.tender-expert.ru и получите уведомление на электронную почту о размещении ответа в социальных сетях!
Успешных Вам закупок! ©
Урманчеева Татьяна Сергеевна
Руководитель юридического отдела Консалтингового центра “Expert”
Ваши вопросы имеют ответы, а проблемы – решение! Тел. 8-800-333-28-66, (4212) 788-100