С последующим удержанием обеспечения заявки в пользу заказчика

В статье рассматривается подходы, сложившиеся в судебной практике, касающиеся меры юридической ответственности, предусмотренной Федеральным законом от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в виде удержания обеспечения заявки на участие в конкурентных способах определения поставщика, исполнителя.

Ключевые слова: ответственность, заявка на участие, обеспечение, Закон о контрактной системе, ведение переговоров о заключении договоров.

Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [7] (далее по тексту — Закон о контрактной системе) помимо привычных для участников гражданского оборота способов обеспечения обязательств предусматривает некую «предварительную» форму обеспечения еще не возникшего обязательства — обеспечение заявки на участие в конкурсах и аукционах.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона о контрактной системе Заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах (далее по тексту — закупки) при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное. Обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки.

В том случае, когда закупка окончена заключением контракта, то как (уже) поставщику, так и иным участникам возвращается сумма обеспечения заявки на участие в предусмотренном Законом о контрактной системе порядке.

Однако, в настоящее время возникает проблема с толкованием положений Закона о контрактной системе, связанных с удержанием сумм обеспечения заявок на участие в закупках.

В редакции Закона о контрактной системе, действовавшей до 30.06.2018 предусмотрено, что возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в следующих случаях:

1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт;

2) не предоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

Заказчик признает победителя закупки уклонившимся от заключения контракта в одном из трех случаев: если победитель в установленные законом сроки не направил заказчику проект контракта; если протокол разногласий к проекту контракта направлен по истечении тринадцати дней с даты размещения заказчиком протокола закупки; не выполнил требования статьи 37 Закона о контрактной системе, т.н. «антидемпинговые меры».

В судебной практике сформировалась позиция, согласно которой, если в действиях победителя аукциона формально усматриваются признаки уклонения от заключения контракта, а заказчик признает победителя уклонившимся от заключения контракта, то денежные средства — обеспечение заявки на участие, правомерно подлежат удержанию. В удовлетворении исковых требований победителей закупок о взыскании неосновательного обогащения с заказчика в таких случаях отказывают (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.05.2019 по делу № А07–1020/2018).

По мнению судов, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В связи с чем не принимается во внимание и отсутствие умысла у победителя на уклонение от подписания контракта, существование каких-либо обстоятельств, препятствовавших победителю своевременно подписать контракт. Так же, как и наличие решения антимонопольного органа об отказе во внесении победителя в реестр недобросовестных поставщиков не принималось как основание для возврата сумм обеспечения заявки.

Однако, административные органы, а именно — федеральная антимонопольная служба, при применении к уклонившемуся победителю закупки такой меры ответственности (но уже публичной), как включение в реестр недобросовестных поставщиков, исследует вопрос о наличии вины в форме умысла, устанавливает недобросовестность действий победителя.

Исследование наличия вины при разрешении вопроса о квалификации действий победителя с дальнейшим применением санкций согласуется с общетеоретическими положениями применения юридической ответственности.

Юридическая ответственность — применение к правонарушителю мер государственного принуждения, выражающихся для него в лишениях, предусмотренных санкцией юридических норм.

Первым основанием юридической ответственности является наличие нормы права, запрещающей деяние и предусматривающей ответственность за него — формальное, нормативное основание.

Следующим основанием юридической ответственности является фактическое действие субъекта, нарушающего норму права — правонарушение (состав правонарушения) как юридический факт. Следует отметить, что деяние должно содержать все элементы состава правонарушения.

Юридическим основанием юридической ответственности является правоприменительный акт — правовой акт, определяющий вид и конкретную меру государственного принуждения. [4, c. 215]

Ответственность может наступить только при наличии вины правонарушителя, которая означает осознание лицом недопустимости (противоправности) своего поведения и вызванных им результатов. Если же лицо невиновно, то несмотря на тяжесть деяния оно не может быть привлечено к ответственности. Вместе с тем в исключительных случаях нормы гражданского права допускают ответственность без вины, т. е. за сам факт совершения противоправного, асоциального явления. [1, с. 174]

Таким образом, удержание обеспечения заявки на участие в закупке является юридической ответственностью, конкретным ее подвидом — гражданской, что не исключает факта наличия всех оснований для ее применения:

– норма права, запрещающая деяние — часть 13 статьи 44 Закона о контрактной системе, в частности, и сам Закон о контрактной системе, возлагающий на победителя обязанность по заключению и исполнению условий контракта;

– правоприменительный акт — протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта;

– наличие состава правонарушения. То есть, в любом случае для применения мер юридической, гражданской ответственности необходимо установить наличие вины (независимо от формы вины — умысел или неосторожность).

Фактически складывается ситуация, в которой за одно правонарушение, где установлено отсутствие умысла, к лицу судом применяются меры гражданско-правовой ответственности в виде удержания суммы обеспечения заявки, антимонопольный же орган не применяет меры ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, так как не обнаруживает умысла.

Однако, в настоящее время распространяется практика разрешения споров о взыскании с заказчиков сумм удержанного обеспечения заявки в виде неосновательного обогащения, где суды полагают необходимым выяснять наличие вины победителя в форме умысла при признании его уклонившимся от заключения контракта.

Так, подлежат выяснению обстоятельства, ставшие причиной уклонения участника закупки от заключения контракта, намерения победителя заключить контракт и отсутствие в действиях победителя признаков недобросовестности.

При этом, также обращается внимание на решения антимонопольных органов, где антимонопольный орган приходит к выводу об отсутствии оснований для включения победителей в реестр недобросовестных поставщиков, так как не установлено признаков недобросовестности поведения победителя закупки. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.03.2018 г. № Ф09–1551/18 по делу № А50–20878/2017).

По мнению судов, в данном случае заявку на участие в закупке (а вместе с ней и предоставляемое обеспечение) следует рассматривать как переговоры о заключении договора, то есть оценивать действия сторон с позиции 434.1 ГК РФ.

Проведение такой аналогии «заявка на участие в закупке = переговоры о заключении договоры» представляется возможным.

Пункт 1 ст. 434.1 ГК РФ, вступивший в силу с 1 июня 2015 г., устанавливает свободу сторон в ведении переговоров, самостоятельное несение каждой из сторон расходов на ведение переговоров и невозможность быть привлеченными к какой-либо ответственности в случае, если переговоры так и не завершатся заключением договора. Эти положения в полной мере вытекают из принципа свободы договора, подразумевающего в том числе свободу вступать в договорные отношения (статья 421 ГК РФ). [3]

В настоящее время в ГК также закреплено положение, устанавливающее ответственность недобросовестной стороны при проведении переговоров о заключении договора. В частности, согласно абз. 1 п. 3 ст. 434.1 ГК сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. [2]

Таким образом, когда участник, ознакомившись с условиями проекта контракта, подает заявку на участие в закупке, такие действия участника свидетельствуют о его согласии на заключение договора в случае определения его в качестве победителя, что говорит о вступлении участника в переговоры о заключении договора с заказчиком путем взаимодействия через электронную торговую площадку.

Как видно из вышеприведенных положений, на участника переговоров в случае незаключения договора ответственность не возлагается, однако, в случае незаключения договора в связи с недобросовестным поведением стороны взыскиваются убытки с виновной стороны.

Однако, именно на истце (в рассматриваемом случае — заказчике) лежит бремя доказывания того, что, вступая в переговоры, ответчик (поставщик) действовал недобросовестно с целью причинения вреда истцу, например, пытался получить коммерческую информацию у истца либо воспрепятствовать заключению договора между истцом и третьим лицом (пункт 5 статьи 10, пункт 1 статьи 421 и пункт 1 статьи 434.1 ГК РФ). При этом правило пункта 2 статьи 1064 ГК РФ не применяется. [7]

Таким образом, удержание заявки является мерой гражданско-правовой ответственности, однако, зачастую применение такой меры ответственности не сопоставляется с общеправовым принципом «ответственность за вину», более того, субъективная сторона, то есть отношение поставщика к совершенному, в принципе не исследуется, что порождает двойственность ситуации: за одно и тоже нарушение (уклонение от заключения контракта) к субъекту гражданско-правовая ответственность применяется только при исследовании исключительно объективной стороны нарушения, однако, меры публичной ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков применяются только при установлении всех элементов правонарушения, при этом вина должна быть установлена только в форме умысла.

Следовательно, наиболее верным подходом, отвечающим принципу справедливости, к применению удержания суммы обеспечения заявки будет являться исследование вопроса о наличии умысла на уклонение от заключения договора, так как иной подход возлагал бы на добросовестно действовавшего поставщика негативные последствия, возникшие по обстоятельствам, которые от поставщика никоим образом не зависят.

Стоит отметить, что совершенствование Закона о контрактной системе идет по пути применения мер ответственности только в случае установления недобросовестности субъектов гражданского права, о чем свидетельствуют внесенные с 01.07.2018 изменения в Закон о контрактной системе.

Литература:

Алексеев, С. С. Теория государства и права. // М.: Экспо, 2006. — С 55.
Гонгало. Б. М. Гражданское право: Учебник. В 2 т. // Под ред. Б. М. Гонгало. Т. 2. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Статут, 2017.
Карапетов А. Г. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание.Редакция 1.0] // Отв. ред. А. Г. Карапетов. — М.: М-Логос, 2017. — 1120с.
Шабуров А. С. Теория государства и права: Учебник// Курган: Изд-во Курганского гос. ун-та, 2009. –432 с.
Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая (в ред. от 03.08.2018) // Собрание законодательства РФ.1994. № 32. Ст. 3301.
О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013.№ 14. ст. 1652.
О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7(ред. от 07.02.2017) // Российская газета.№ 70. 04.04.2016.

Основные термины (генерируются автоматически): контрактная система, заключение контракта, заключение договора, юридическая ответственность, ГК РФ, участие, ведение переговоров, заказчик, наличие вины, обеспечение заявки.

Источник

Давайте посмотрим, что об этом говорит законодательство, как действует заказчик и на чьей стороне арбитраж.

Удержание обеспечения контракта

Что говорит закон об удержании обеспечения контракта?

В 44-ФЗ есть статья 96 об обеспечении контракта, но в ней нет правил, по которым заказчик возвращает или удерживает обеспечение «живыми деньгами», если подрядчик нарушил условия контракта. Четко прописаны только два вида финансовой ответственности поставщика, о которых мы писали: пени за просрочку и штраф за ненадлежащее исполнение контракта. Расторгая контракт в одностороннем порядке, заказчик вправе возместить «только фактически понесенный ущерб» (ч. 23 ст. 95 44-ФЗ).

Посмотрим на позицию в Гражданском кодексе. Он разрешает заказчику:

Покрыть из суммы обеспечения задолженность или ущерб (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ). То есть заказчик может забрать обеспечение целиком, если докажет, что ущерб или неустойка соответствует его сумме.
При расторжении контракта полностью удержать обеспечение, если это прописано в контракте. Дословно сказано так: «Прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено договором» (п. 4 ст. 329 ГК РФ).

Чтобы избежать спорных ситуаций, заказчик самостоятельно прописывает в контракте условия, по которым он распорядится обеспечением:

срок возврата,
будет ли взыскивать из него штрафы и пени,
ситуации, когда полностью его удержит.

Например, заказчик может просто указать срок возврата обеспечения, как в контракте на эту закупку. Или прописать, что будет использовать обеспечение как компенсацию за ненадлежащее исполнение контракта, как в этой закупке.

Как заказчик может распорядиться обеспечением?

Обеспечение вернут полностью

Это происходит, когда контракт:

Исполнен без претензий.
Расторгнут по соглашению сторон, но не в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств.
Исполнен, у заказчика есть финансовые претензии, но поставщик оплачивает штраф или пени не из суммы обеспечения.
Разорван в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком его обязательств, но заказчик не выставляет финансовые претензии. Заказчик включает исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), не оплачивает контракт и возвращает обеспечение.

Обеспечение вернут частично

Условия контракта были нарушены, и заказчик взыскивает пени или неустойку из суммы обеспечения. Если это условие не было прописано в контракте, то действие заказчика можно оспорить в арбитраже.

Обеспечение не вернут

Поставщик может потерять обеспечение полностью в двух случаях:

Финансовые претензии заказчика равны сумме обеспечения. Но при этом заказчик не разрывает контракт, а после подписания акта-приемки оплачивает товар или работы. Поставщик не попадает в РНП.
Заказчик разрывает контракт в одностороннем порядке и забирает обеспечение, если обе возможности прописаны в контракте. Поставщик попадает в РНП.

Если заказчик разрывает контракт и при этом оставляет обеспечение себе, хотя это не прописано в контракте, это повод для поставщика обратиться в суд.

Что делает заказчик, чтобы удержать обеспечение?

Чтобы удержать обеспечение целиком, заказчик должен прописать эту возможность в контракте. Он может забрать деньги:

по соглашению сторон,
через суд.

По соглашению сторон

В этом случае заказчик направляет в адрес поставщика претензию. Поставщик соглашается оплатить неустойку из суммы обеспечения, выполняет контракт и получает оплату по нему. Обеспечение остается у заказчика.

Через суд

Судебная практика по этому вопросу неоднозначна. О том, как обращаться в суд, мы писали. Обратите внимание, что с 1 января 2017 суды принимают иски в электронном виде через систему «Мой арбитр». Подписывать документы нужно квалифицированной электронной подписью.

Некоторые судьи признают недействительным условие, по которому поставщик теряет обеспечение, не исполнив обязательства. Например, в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 № 17АП-13071/14 сказано, что пункт контракта, по которому заказчик полностью удерживает обеспечение «противоречит правовой природе института обеспечения исполнения контрактных обязательств, не отвечает принципам равенства участников гражданско-правовых отношений, сбалансированности мер ответственности сторон одного контракта, не соответствует целям размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, а также допускает возможность применения двойной меры ответственности за одно и то же нарушение, что недопустимо».

Другие судьи встают на сторону заказчика на основании того, что это условие было прописано в контракте и обе стороны под ними подписались.

Как заказчик вносит поставщика в РНП?

Мы писали о ситуациях, когда есть риск попасть в РНП. В этой статье остановимся на том, как заказчик поступает с поставщиком, с которым расторгает контракт в одностороннем порядке или по решению суда.

Возможность расторгнуть контракт по инициативе одной из сторон должна быть прописана в контракте. В этом случае заказчик уведомляет поставщика в течение трех рабочих дней о том, что хочет р асторгнуть контракт (ч. 12, 20 ст. 95 44-ФЗ). Решение заказчик размещает в ЕИС и дублирует поставщику: заказным письмом или через электронную почту.

У поставщика есть десять дней, чтобы устранить нарушения. Если он этого не сделал, то решение вступает в силу (ч. 13 ст. 95). После этого заказчик отправляет информацию о расторжении в РНП. Для заказчика передача данных в реестр — обязанность. Если есть основание включить поставщика в реестр, а заказчик этого не сделает, его ждет штраф.

Не позже трех рабочих дней с момента, когда контракт расторгнут, заказчик отправляет в ФАС сведения о поставщике. Это можно сделать через ЕИС, бумажным или электронным письмом. Заказчик подписывает документ собственноручно или квалифицированной электронной подписью.

В письме заказчик указывает:

ИНН, название и адрес поставщика,
сведения о закупке (идентификационный код, дату проведения, объект закупки, цену контракта и срок исполнения),
выписку из протокола
обоснование причин расторжения и дата аннулирования контракта,
копию решения суда (если контракт расторгается по суду).

За 10 дней ФАС проверяет все документы и факты нарушений и еще за 3 дня включает поставщика в реестр. Это решение поставщик может оспорить в суде, если у него есть доказательства, что он нарушил контракт ненамеренно.

Какие выводы можно сделать?

В 44-ФЗ и Гражданском кодексе не сказано, что заказчик априори удерживает обеспечение при расторжении контракта. Как минимум это условие нужно прописать в контракте.
Эксперты и некоторые судьи сходятся во мнении, что обеспечение контракта — средство, с помощью которого заказчик может только возместить реальные убытки или взыскать неустойку с исполнителя.
Все условия возврата обеспечения должны быть прописаны в контракте. Обязательно посмотрите их на этапе подачи заявки. Если вы подпишитесь под условием, что заказчик может полностью забрать обеспечение, вернуть его будет сложнее.
Спорные ситуации арбитраж и высшие инстанции рассматривают индивидуально, исходя из конкретной ситуации.

В комментариях к статьям вы можете получить ответы других поставщиков, а эксперты ответят в специальной рубрике.