Реклама в пользу третьего лица

5.1.1.9. Реклама третьих лиц через СМИ

Большие проблемы всегда вызывает учет расходов, если реклама касается третьихлиц, а не непосредственно самой организации.

Такая ситуация достаточно распространена среди компаний, входящих в холдинговые группы. Маркетинговая политика холдинговой группы предполагает рекламирование всего спектра оказываемых компаниями группы услуг. Соответственно, в рекламных объявлениях, расходы по которым несет ваша организация, содержится информация о крупных проектах не только вашей организации, но и других компаний холдинговой группы. Расходы по такой рекламе нельзя учесть для целей налогообложения прибыли (см. п. 1 письма Минфина России от 05.09.2006 № 03-03-04/2/201).

Пример

ООО «Сладкоежка», входящее в кондитерский холдинг «Ванильное небо» и занимающееся исключительно производством печенья, вафель и тортов, разместило в ежемесячном журнале «Территория шоколада» рекламный модуль на две полосы, содержащий фотоколлаж из всего ассортимента кондитерского холдинга: шоколада, весовых и фасованных шоколадных конфет, шоколадных батончиков, карамели, ириса, халвы, драже, мармелада, шоколадной пасты, какао-порошка, печенья, вафель и тортов. Рекламный слоган: «Как? Я? Без них? Сладкоежка».

Расходы ООО «Сладкоежка» на публикацию такого рекламного модуля нельзя признать для целей исчисления налога на прибыль, поскольку в рекламной информации содержится также и реклама кондитерских изделий других юридических лиц, входящих в состав кондитерского холдинга.

При нынешнем многообразии маркетинговых технологий реклама не ограничивается распространением информации об отдельных товарах или юридических лицах. В некоторых случаях изготовителю продукции целесообразнее привлекать внимание целевой аудитории к тому магазину (торговому центру), через который она реализуется. Бывают и обратные ситуации: организации розничной торговли для привлечения покупателей размещают рекламную информацию об ассортименте продаваемой продукции, т. е. фактически – о товарах иных компаний.

Например, организация-поставщик в соответствии с условиями договора с организацией-покупателем несет расходы по размещению рекламы товаров поставщика в журнале, издаваемом организацией-покупателем.

В этом случае организация-поставщик вправе учитывать для целей налогообложения прибыли в составе рекламных расходов затраты на размещение рекламы товаров поставщика в журнале, издаваемом организацией-покупателем в полной сумме фактически произведенных затрат в периоде проведения таких рекламных мероприятий на основании абз. 2 п. 4 ст. 264 НК РФ при соблюдении требований п. 1 ст. 252 НК РФ (см. также письмо УФНС России по г. Москве от 14.02.2006 № 20–12/11376.2).

Другой пример. Организация оказывала контрагентам услуги по поиску лиц, желающих приобрести принадлежащие им квартиры. Продаваемые квартиры (права на них) она рекламировала за свой счет. Понесенные рекламные расходы организация учитывала при расчете налога на прибыль. Инспекция решила, что это неправомерно, так как рекламируемый товар не принадлежит налогоплательщику. Принимая решение, суд сослался на следующие обстоятельства. Рекламируемые квартиры действительно принадлежали контрагентам организации, однако в каждом образце рекламы содержались телефон и наименование налогоплательщика. Т. е. реклама адресовала клиентов именно к налогоплательщику. При этом в общей сумме расходов на рекламу невозможно отделить расходы на рекламу конкретных объектов от расходов организации на рекламу собственной деятельности, связанной с оказанием услуг. Поэтому спорные затраты были включены в состав расходов на рекламу правомерно (см. постановление ФАС Московского округа от 12.02.2007, 15.02.2007 по делу № КА-АЧО/249-07).

Аналогичные выводы содержит и постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.12.2006 по делу № А56-52006/2005.

Налоговые органы не всегда вникают в экономический смысл такой рекламы и отказываются признавать произведенные по ней расходы экономически обоснованными. Минфин России по этому вопросу высказался не в пользу налогоплательщиков.

Так, организация-дистрибьютор продает товары авторизованным дилерам и при этом распространяет рекламную информацию с изображением торговой марки, указанием ассортимента товаров и перечня дилеров с адресами и телефонами, а также указывает в рекламе: «Приобретайте только у официальных дилеров». Конечно же, по мнению Минфина, это рекламная деятельность в пользу третьих лиц – дилеров. Расходы на рекламу у организации-дистрибьютора не являются экономически обоснованными и не могут быть учтены для целей налогообложения прибыли (см. письмо Минфина России от 26.01.2007 № 03-03-06/1 /34).

Арбитражные суды также в некоторых случаях поддерживают налоговые органы.

Например, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 04.03.2009 № ФОЧ-301’4/2008(1784-АЧ6-37) по делу № АЧ6-8350/2007 рассмотрен следующий налоговый спор.

Согласно решению от 17.08.2007 № 11–07/7345, налоговым органом не приняты расходы на рекламу, оказанные управляющей компанией ООО «ПРОДО Менеджмент», а также заявленные вычеты по налогу на добавленную стоимость по приобретенным рекламным материалам, в связи с чем Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. I ст. 122 НК РФ в виде штрафа с доначислением соответствующих сумм налога, пени.

Несогласие с данным решением послужило основанием для обращения ООО «ПРОДО Сибирь» в арбитражный суд с заявлением о его обжаловании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций указали, что Обществом не подтверждены расходы на рекламу.

Судами установлено, что основным видом деятельности ООО «ПРОДО Сибирь» является оптовая реализация продукции под товарными марками ОАО «Омский бекон» и ОАО «Птицефабрика «Сибирская».

Рекламные материалы, стоимость которых включена Обществом в расходы по налогу на прибыль, содержали информацию о ОАО «Птицефабрика «Сибирская» и ОАО «Омский бекон», без упоминания поставщика товаров ООО «ПРОДО Сибирь».

Согласно ст. 252, 264 НК РФ, ст. 2, 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов на рекламу только в отношении собственных товаров (работ, услуг).

Следовательно, выводы судов о том, что реклама была направлена на формирование интереса не к товарам заявителя, а к товарам, произведенным другими юридическими лицами, является обоснованным и не противоречит ч. 1 ст. 252.

НК РФ, где указано, что расходами признаются любые затраты при условии, что они производятся для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В постановлении ФАС Уральского округа от 15.04.2008 № ФО9-2365/08-СЗ по делу № А5О-1 1945/07 судьи указали, что налогоплательщик включил затраты на рекламу (речь идет о печатной продукции, содержащей информацию об условиях продажи товаров в розничной сети и адреса магазинов, где обществом деятельность не осуществлялась) в состав расходов неправомерно, так как рекламную деятельность он осуществлял в пользу третьих лиц.

В то же время есть и другая позиция, суть которой сводится к следующему. Согласно Закону о рекламе рекламируемым объектом может быть не только компания, но и ее товар сам по себе (ч. 2 ст. 3 Закона о рекламе). Поэтому если поставщик является единственным производителем товара и, рекламируя его, размещает на рекламных листовках не свой логотип, а логотип продавца (при отсутствии информации о себе) – как часто бывает при проведении торговых акций крупными розничными сетями, то расходы поставщика на такую рекламу признаются экономически обоснованными и учитываются при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль (см., например, постановление ФАС Московского округа от 01.12.2006 по делу № КА-АЧО/11515-06).

Аналогичный подход прослеживается и в отношении расходов на рекламу комиссионеров, которые оплачивают рекламу продаваемых им по договору комиссии товаров комитента (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2008 № ФОЧ-15/2008(378-АЧ5-40) по делу № АЧ5-3819/07-9/104, постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.11.2006 № А56-27732/2005).

Интерес представляет еще одно судебное решение – постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.06.2008 № ФОЧ-3448/2008(6074-АОЗ-40) по делу № АОЗ-7011/07-21(О7АП-15/08). В нем рассмотрен спор между налоговой инспекцией и налогоплательщиком – арендатором торговой площади, указавшим в рекламных объявлениях координаты торгового центра, через который он реализовал свои товары, арендовав там помещение. Проверяющие доначислили налог на прибыль по причине неправомерного признания расходов на рекламу. Судьи отметили, что из положений ст. 252 и 264 НК РФ и законодательства о рекламе не следует, что рекламная информация должна одновременно формировать и поддерживать интерес и к юридическому лицу, и к виду его деятельности, и к его товарам, идеям, начинаниям. Оценив представленные документы, суд установил: предметом рекламы выступали товары налогоплательщика. Указание в рекламных объявлениях наименования торгового центра не является основанием для вывода о реализации рекламируемых товаров иным юридическим лицом либо осуществлении рекламы в интересах другого юридического лица, поскольку в данном случае производитель продукции привлекал интерес покупателя преимущественно к своим товарам, которые реализуются на арендованной площади в едином торговом комплексе. Таким образом, включение стоимости спорной рекламы в рекламные расходы было признано правомерным.

В постановлении ФАС Центрального округа от 12.01.2006 по делу № А62-817/2005 судьи установили, что налогоплательщик правомерно признал расходы на создание комбинированного рекламного продукта (с указанием своего торгового знака и адресом непосредственного продавца).

Так, по мнению налогового органа, обществом в нарушение п. 49 ст. 270 НК РФ[21] для целей налогообложения учтена сумма расходов на рекламу в средствах массовой информации (журналы «7 Дней», «Финансовый контроль» № 11) за период ноябрь – декабрь 2002 г. в размере 555 467 руб. 50 коп., поскольку в фотоматериалах, размещенных в указанных журналах, реквизиты общества отсутствуют, указаны адреса продажи ювелирных изделий с бриллиантами других юридических лиц, товарный знак общества размещен с аббревиатурой «Ювелирный центр Кристалл». Кроме того, общество является одним из учредителей ООО «Ювелирный центр Кристалл», которому предоставило право использовать свой товарный знак. Суд правомерно отклонил доводы налогового органа, посчитав, что комбинированный рекламный продукт (с использованием торговой марки ОАО «Производственное объединение «Кристалл», с указанием адресов продажи ювелирных изделий, с указанием ООО «Ювелирный центр Кристалл») отвечает критериям, установленным п. 2 Закона о рекламе и данные затраты обоснованно отнесены обществом к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией продукции на основании п. 4 и подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, как расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров, товарного знака. При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно сослался на нарушение обществом п. 49 ст. 270 НК РФ.