Отступное в пользу третьего лица

Пленум ВС РФ в  Постановлении № 6 от 11/06/2020 “О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств”  (ПП ВС № 6)   изложил   отдельные разъяснения относительно отступного, зачета, новации, прощения долга, невозможности исполнения и тп. 

Как обычно, любое  судебное толкование   – повод задуматься, а как работает соответствующая конструкция и что (не)изменится?

В этом посте хочу прокомментировать положения об отступном, которому посвящены пункты 2-9  ПП ВС № 6.

Пункт 2. Все и всегда  + пункт 9. 

Первое. “Правила об отступном не исключают, что в качестве отступного будут выполнены работы, оказаны услуги или осуществлено иное предоставление (пункт 1 статьи 407, статья 421 ГК РФ)”.  

Это означает, что Пленум  ВС РФ  предложил максимально широкое понимание предмета отступного, использовав  термин “имущество” в  значении, почти тождественном объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Это вполне возможно, учитывая  многозначность термина “имущество” и принцип диспозитивности. По этой логике отступным может быть все, что считается встречным предоставлением (ст. 423 ГК РФ).

Вопрос в том,  не создает ли такое толкование риск смешания отступного с новацией? 

Традиционно на практике и в доктрине с учетом “умеренного” толкования текста ст. 409 ГК РФ  (“уплата денежных средств и передача иного имущества”) предметом отступного признавались разнообразные вещи и права, в частности, (не)делимые, (не)движимые, (не)потребляемые), титул на вещь без передачи самой вещи, доля в праве собственности на вещь, различные оборотоспособные имущественные права доля в УК, право требования к третьему лицу, исключительные права на результаты РИД.   При таком подходе разница между отступным (замена именно исполнения) и новацией (замена существующего обязательства именно новым обязательством – п. 1 ст. 414 ГК РФ) была вполне понятна и соответствовала различиям в правовым конструкциях.

По действующей ст. 409 ГК РФ правопрекращающий эффект отступного наступает не ранее, чем будет передано исполнение (концепция отступного как реального договора). Напротив, юридический эффект новации возникает уже в силу заключения соглашения (концепция новации как консенсуального договора).  Проще говоря,  процесс создания/ приобретения како-либо имущества для предоставления в качестве отступного сторонами не регулируется.   Новация, наоборот, предполагает возникновение самостоятельных прав и обязанностей  для целей исполнения нового обязательства.

Разъяснение Пленума ВС РФ, как представляется, было бы более  точным, если бы в качестве возможного предмета отступного было указано не просто “выполнение работ”, “оказание услуг” (такая терминология предполагает возникновение длящегося обязательства), а  предоставление результата работ и услуг (акцент на предоставлении).

Можно, конечно, вспомнить преждюю редакцию ст. 409 ГК РФ до внесения изменений в ГК РФ Федеральным законом от 8.03.2015 № 42-ФЗ, применительно к которой в практике ВАС РФ сформировался подход к отступному как консенсуальной сделке,  которая трансформирует  прежнее  обязательство в факультативное и  дает должнику возможность выбрать, какое  исполнение предоставлять (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102).  А также посмотреть на пункт 3 ПП ВС № 6 (см. ниже) и заподозрить ВС РФ в том, что он пытается указать на отсутствие строгих и непреодолимых границ между консенсуальными и реальными сделками, особенно если рассматривать их через призму факультативных и альтернативных обязательств. 

Вместе с тем, дело не в том, насколько ВС РФ прав или не прав, а в том,  насколько его разъяснения точны, понятны и исключают смешение  различных конструкций. 

Таким образом, поскольку некорректная фраза вполне себе может изменить смысл договоренностей (думали об отступном, а заключили новацию, и наоборот),  при оформлении соглашения о прекращении обязательства лучше лишний раз проверить терминологию, чтобы понимание сторон  о том,  чем и как прекращается прежнее обязательство, совпадало.

Второе.  Идея допустимости заключения соглашения об отступном на любой стадии существования обязательства (до или после просрочки), в отношении любых требований (основных и/или дополнительных), в любом объеме (полностью или частично) и в отношении любого вида обязательства (договорного и внедоговорного, включая возврат исполненного по недействительной сделке) не нова и, учитывая свободу договора,  вполне оправдана.

Любопытно, что в п. 9  ПП ВС № 6 дополнительно указано, что “Истечение срока исковой давности по первоначальному обязательству не препятствует заключению соглашения об отступном. Соглашение об отступном, заключенное в письменной форме после истечения срока исковой давности, в зависимости от его содержания может быть квалифицировано в качестве признания долга (пункт 2 статьи 206 ГК РФ)”.  На мой взгляд, было бы горазно  логичнее сказать об этом в п. 2  ПП ВС № 6 в развитие общей идеи о том, что соглашение об отступном можем быть заключено в отношении любых видов  обязательств,  чтобы не создавать почву для возможных рассуждений о том, а не скрывается ли в п. 9 ПП ВС № 6 какой –либо дополнительный смысл.

Ссылка на истечение исковой давности является средством защиты должника, которое он вправе как использовать, так и не использовать. Поскольку прекращение обязательства  заключением соглашения об отступном является реализацией воли, в том числе, должника,   постольку заключение такого соглашения означает и отказ должника использовать соответствующее средство защиты.

В этом смысле оговорка ВС РФ о том, что дополнительно соглашение об отступном может быть квалифицировано в качестве признания долга именно “в зависимости от содержания” у меня вызывает сомнения.  Поскольку, руководствуясь изложенной выше логикой, сложно представить, а в каких случаях соглашение об отступном не будет одновременно признанием существования долга по первоначальному обязательству.

Третье. ВС РФ указал, что “При неясности условий соглашения и невозможности установить, была воля сторон направлена на прекращение обязательства полностью или в какой-либо части, толкование соглашения осуществляется в пользу того, что первоначальное обязательство прекращается полностью, а также прекращаются дополнительные требования по нему, включая обязанность уплатить неустойку”.  Предложенный вариант толкования, учитывая  неразработанность  правил о толковании договоров в целом, понятен и обеспечивает стабильность оборота. Если что-то прекратилось,  то целом и в полном объеме в чем бы это ни выражалось.

Вместе с тем, подобный подход  создает риск того, что суды в случае спора не будут разбираться в тонкостях тех или иных формулировок и  “доходить до сути хотений сторон”, особенно если необходимо изучать не только текст соглашения, но и сопутствующую переписку.

Соответственно, практически полезно при согласовании условий отступного составить что-то похожее на чек-лист (какие требования есть, в каком объеме и т.п.), чтобы  зафиксировать договоренности в строгом соответствии с волей сторон.

Пункт 3 и 5.   Отступное vs (?)  факультативное vs (?)  альтернативное обязательство.

ВС РФ указал, что “Соглашение об отступном может предусматривать предоставление отступного как непосредственно в момент заключения такого соглашения, так и в будущем. Если моменты заключения соглашения и предоставления отступного не совпадают, между сторонами возникает факультативное обязательство, по которому должник вправе как исполнить первоначальное обязательство, так и предоставить отступное, которое кредитор обязан принять (статьи 3082 , 406, 409 ГК РФ)”.

Представляется, что это явный возврат к концепции отступного как консенсуальной сделке, который сформировался до внесения изменений в ст. 409 ГК РФ в 2015 г. (см. п. 1 Информационного письма  Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102). Это подтверждается и  содержащимся в п. 5 ПП ВС № 6 указанием на то, что в режиме факультативного обязательства кредитор  до предоставления отступного вправе требовать только тот предмет исполнения, который предусмотрен первоначальным обязательством. Как следствие, если должник не исполняет первоначальное обязательство и при этом не предоставляет отступное,  кредитор может использовать только те меры защиты, которые соответствуют первоначальному предмету исполнения (поскольку именно его кредитор может требовать, а  вот настаивать на передаче отступного не может).  

В этом смысле становится  понятным, зачем ВС РФ дополнительно указывает, что “стороны также вправе заключить соглашение, которое порождает право кредитора по своему выбору потребовать либо исполнения первоначального обязательства, либо иного указанного в соглашении предоставления. В этом случае к отношениям  по исполнению обязательства применяются правила об альтернативных обязательствах (статьи 3081 , 320 ГК РФ).”

Вместе с тем, поскольку в действующей редакции ст. 409 ГК РФ отступное все-таки сформулировано в качестве реальной сделки, ВС РФ приходится  отдавать приоритет толкованию в пользу факультативного обязательства при наличии каких-либо собмнений: “Воля сторон на выбор факультативного или альтернативного обязательства устанавливается путем толкования условий соответствующего соглашения (статья 431 ГК РФ). При наличии сомнений толкование осуществляется в пользу выбора сторонами факультативного обязательства (пункт 2 статьи 3201 ГК РФ)”.  

Практически это означает, что если кредитор  заключает соглашение об отступном, которое может быть передано в будущем,  и действительно заинтересован в его получении,  в тексте соглашения недвусмысленно должно быть указано на альтернативный характер обязательства.

Пункт 4.  Может ли срок предоставления отступного блокировать  предоставление по основному обязательству?

 Пленум ВС РФ указывает, что “В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного, если иное не установлено таким соглашением”.  При этом “в отсутствие согласованного срока для предоставления отступного в качестве исполнения факультативного обязательства должник вправе предоставить отступное в течение разумного срока с момента заключения соглашения”.

Лично мне такое разъяснение представляется противоречащим не только действующей  редакции ст. 409 ГК РФ, в которой закреплена концепция отступного как реальной сделки, но и разъяснениям самого ВС РФ, содержащимся  в пунктах 3 и 5 ПП ВС № 6 о приоритете квалификации соглашения об отступном, если оно должно быть передано в будущем, в качестве факультативного обязательства.  

Получается, что по умолчанию  право требования  кредитора по первоначальному обязательству  фактически блокируется на определенный период времени. То есть право есть, но вроде бы его и нет.   Причем права требовать передачи отступного тоже нет. 

В случае, если отступное заключено в отношении уже просроченного обязательства, такое разъяснение ВС РФ выглядит тем более странно. Особенно, когда ВС РФ указывает, если  должник предоставит отступное с просрочкой, то кредитор  может от него отказаться  и потребовать предоставления опять первоначального предмета исполнения.  То есть по умолчанию при заключении отступного  должник  находится в более привилегированном положении и получает  не один, а два бонуса:  не только возможность предоставить отступное, но и возможность ничего не предоставлять в течение определенного периода времени ( пока не наступит срок предоставления отступного или пока не истечет разумный срок,  длительность которого впридачу может стать самостоятельным предметом спора).  Вероятно, за этот период времени  и взыскивать неустойку за просрочку тоже нельзя.

На мой взгляд, было бы логичнее допустить, что  подобного рода ограничения как раз должны быть предусмотрены соглашением сторон и являться следствием прямого выражения на это воли.

Учитывая же текущую редакцию разъяснений ВС РФ, получается, что когда кредитор не хочется временно лишится возможности реализовать свои права хотя бы  по первоначальному обязательству, если он согласился на отступное, которое может быть предоставлено в будущем, то на это надо прямо в соглашении об отступном указать, а также недвусмысленно  прописать, когда и какие штрафные санкции и за что взыскивать, чтобы избежать лишних судебных споров. 

Пункт 6,7. Качество отступного.

 “Если предложенное отступное не соответствует соглашению сторон, а при отсутствии специальных указаний в соглашении – обычно предъявляемым требованиям, кредитор вправе отказаться от приемки ненадлежащего отступного, предложенного должником, и воспользоваться средствами защиты, установленными законом или договором на случай нарушения первоначального обязательства. В случае если в принятом кредитором отступном будут обнаружены скрытые недостатки, то он вправе воспользоваться средствами защиты, предусмотренными правилами о соответствующем этому предоставлению договоре, если иное не вытекает из существа обязательства или предмета предоставления. Например, если в качестве отступного по возмездному договору было предоставлено имущество ненадлежащего качества, кредитор 4 может воспользоваться средствами защиты, указанными в статье 475 ГК РФ, или иными средствами защиты в зависимости от допущенного нарушения (например, статьи 460, 461 ГК РФ), если иное не вытекает из существа отношений по передаче отступного”.

Данное разъяснение вполне логично. Нормой ст. 409 ГК РФ действительно не регулируются вопросы качества отступного. Если стороны  отдельно этот вопрос не урегулировали соглашением об отступном, то   в случае приемки отступного применяться должны правила, аналогичные ответственности продавца в купле –продаже.   В случае же отказа от  некачественного отступного остаются меры защиты, предусмотренные  для первоначального обязательства.  

Вместе с тем, стоило бы добавить, что если предметом отступного являются услуги и работы, то,  по смыслу закона, должны применяться и правила об ответственности подрядчика/услугодателя.  Учитывая, что  оценка качества услуг может быть осложнена множеством нюансов, желательно прописывать ожидания от услуг в соглашении отступном.

Пункт 8. Более строгая форма.

Пункт 8 ПП ВС № 6  не вызывает вопросов и полностью соответствует  устоявшемуся правилу о приоритете более строгой формы.

“В отношении первоначального договора и договора, на основании которого предоставляется отступное, могут быть установлены разные требования к форме, в частности, в связи с тем, что возникающий между сторонами договор подпадает под признаки обязательства иного вида или в отношении сделок с имуществом, которое передается в качестве отступного, установлены специальные требования к форме. В таком случае к соглашению об отступном подлежат применению наиболее строгие из этих правил о форме сделки (пункт 1 статьи 452 ГК РФ). Например, если в качестве отступного предоставляются доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, то соглашение об отступном должно быть нотариально удостоверено”.

Таким образом, разъяснения ВС РФ, на мой взгляд,  хотя и предоставляют участникам оборота более широкие возможности по использованию конструкции отступного, но без детальной и осознанной проработки текста соглашения могут фактически лишить кредитора того, на что он расчитывал, заключая соглашение об отступном.  Поэтому главное – внимательность.