Обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств
Действующий
В журнале “Законность” опубликованы статьи А. Качановского “Квалификация телефонного мошенничества” (2014, N 5) и А. Лукинова “Место расследования телефонного мошенничества” (2014, N 9).
До настоящего времени на различных уровнях постоянно обсуждаются вопросы своевременности принятия процессуальных решений по сообщениям о преступлениях. Нередко доследственные проверки принимают затяжной характер в связи с необоснованным направлением сообщений из одного субъекта Федерации в другой. Всё это влияет на реализацию конституционных прав граждан на доступ к правосудию в разумный срок, а также эффективность уголовного преследования. Особенно это актуально для проведения проверок и расследования уголовных дел по фактам мошенничества с использованием электронных форм платежей.
В практике работы органов внутренних дел есть проблемы определения места расследования таких преступлений. В первую очередь, это связано с установлением данных и местонахождения лиц, их совершивших, по нераскрытым преступлениям рассматриваемой категории.
К сожалению, в разных регионах у прокуроров не сформировалось единого подхода по этому вопросу.
Так, А. Лукинов местом совершения этих преступлений и местом их расследования предлагает считать местонахождение злоумышленника независимо от места перечисления пострадавшим денежных средств и места зачисления их на счёт виновного.
Однако с такой позицией автора согласиться нельзя.
В соответствии с чч. 1 и 2 ст. 152 УПК предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. При этом, если преступление было начато в одном месте, а окончено в другом, уголовное дело расследуется по месту окончания преступления.
В связи с этим и возникает вопрос: где же окончено мошенничество?
В соответствии с ч. 1 ст. 14 УК преступлением признаётся виновно совершённое общественно опасное деяние, запрещённое УК под угрозой наказания.
При этом обязательным признаком объективной стороны материальных составов преступлений, к которым относится и мошенничество, являются общественно опасные последствия.
По мнению А. Чучаева, “понятием деяния в ст. 14 УК РФ охватывается как общественно опасное действие (бездействие), так и его вредные последствия”*(1).
В связи с этим мнение, высказанное А. Лукиновым, о том, что наступление общественно опасных последствий не имеет никакого значения для определения территориальной подследственности, применительно к материальным составам преступлений ошибочно.
По смыслу закона, а также в силу п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” мошенничество признаётся оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.
Согласно п. 12 указанного постановления как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершённое с корыстной целью путём обмана или злоупотребления доверием (например, путём представления в банк поддельных платёжных поручений, заключения кредитного договора под условием возврата кредита, которое лицо не намерено выполнять).
Исходя из этого с момента зачисления денег на банковский счёт либо абонентский счёт мобильного телефона лица, на который они были перечислены в результате мошенничества, оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например, осуществлять расчёты от своего имени или от имени третьих лиц, не обналичивая денежные средства.
В силу развитости современных информационных и банковских технологий выход в эфир посредством мобильной связи, а также распоряжение поступившими на счёт денежными средствами, в том числе и их обналичивание, возможно в любой точке мира, где подобные услуги могут быть предоставлены.
В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счёт лица, которое путём обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счёта их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного.
Итак, местом окончания мошенничества будет то место, из которого перечислены денежные средства потерпевшим, так как именно в этом месте для него наступили вредные последствия.
Здесь же и должно возбуждаться и расследоваться уголовное дело.
С позицией прокуратуры Владимирской области по этому вопросу согласились и некоторые структурные подразделения Генеральной прокуратуры РФ*(2). При этом внимание обращено на необходимость разграничения места совершения преступления и места производства предварительного расследования.
Место производства предварительного расследования определяется в соответствии со ст. 152 УПК, но в законодательстве нет определения места совершения преступления. Это обусловлено невозможностью отражения в законе всех конкретных обстоятельств, которые могут иметь значение для его установления. В связи с этим место совершения преступления устанавливается в каждом конкретном случае самостоятельно правоприменителем исходя из особенностей конструкции состава преступления, характера совершённого деяния, применённых средств и способов причинения вреда охраняемым общественным отношениям.
Во многих случаях действия, входящие в объективную сторону состава преступления, могут совершаться в разных географических точках, каждая из которых, в принципе, может быть признана местом совершения преступления. Исходя из того, что объективная сторона мошенничества, как и любого хищения, заключается в противоправном изъятии чужого имущества, а также в приобретении права на чужое имущество, местом совершения преступления является место изъятия чужого имущества (например, банк, банкомат, место жительства потерпевшего).
Указанное правовое мнение полностью совпадает и с судебным решением, на которое ссылается А. Лукинов*(3).
В нём указано, что местом совершения преступления по общему правилу признаётся место совершения общественно опасного деяния независимо от места наступления последствий.
Вместе с тем такие выводы суда, по нашему мнению, не совсем корректны, так как эти положения, в соответствии с ч. 2 ст. 9 УК, относятся ко времени совершения преступления.
Кроме того, в кассационном определении Московского городского суда от 19 июля 2010 г. указано, что хищение принадлежащих ООО денежных средств происходило путём обмана сотрудников этого ООО по месту его расположения. Получив обманным путём банковские карты, соучастники приобретали право на чужое имущество – принадлежащие ООО денежные средства, т.е. уже приобретали право и возможность распорядиться находящимися на банковской карте деньгами по своему усмотрению.
В связи с изложенным суд пришёл к выводу, что обман и завладение чужим имуществом имели место по адресу нахождения ООО, а поэтому выяснение места, где именно обвиняемые сняли с карточек принадлежащие ООО денежные средства, представляется излишним*(4).
Таким образом, с целью избежания необоснованного перенаправления сообщений о мошенничествах между органами внутренних дел различных регионов России целесообразно возбуждать и расследовать уголовные дела именно по месту перечисления потерпевшим денежных средств.
начальник управления прокуратуры Владимирской области
начальник отдела прокуратуры Владимирской области
“Законность”, N 1, январь 2015 г.
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Уголовное право Российской Федерации. Общая и Особенная части: Учебник / Под ред. А.И. Чучаева, 2013.
*(2) Письмо начальника управления по надзору за производством дознания и оперативно-розыскной деятельностью Генеральной прокуратуры РФ от 4 апреля 2014 г. N 69-23-2014.
*(3) См.: Постановление Московского городского суда от 25 июня 2012 г. N 4у/4-4809.
*(4) См.: Кассационное определение Московского городского суда от 19 июля 2010 г. N 22-9490.
Присвоение или растрата.
Обстоятельства, подлежащие установлению при осуществлении защиты страховых агентов по уголовным делам, возбужденным по ст. 160 УК РФ.
1. Страховой агент — лицо, физическое или юридическое, которое от имени и по поручению страховой компании занимается продажей страховых полисов (заключением договоров страхования), инкассирует страховую премию, оформляет документацию и в отдельных случаях выплачивает страховое возмещение (в пределах установленных лимитов).
В соответствии со ст. 1005 ГК РФ По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
В связи с вопросами, возникающими в судебной практике при рассмотрении уголовных дел о присвоении и растрате, совершенных страховыми агентами и субагентами, необходимо установить: в каких случаях в действиях страхового агента имеется состав преступления, предусмотренный ст. 160 УК РФ, а в каких случаях такой состав отсутствует, либо это лицо (подозреваемый/обвиняемый/подсудимый) должно быть привлечено к уголовной ответственности по другой статье УК РФ.
2. В соответствии со статьей 160 Уголовного кодекса РФ:
Под присвоением или растратой понимается хищение чужого имущества, вверенного виновному.
Согласно Примечанию 1. к ст. 158 УК РФ Под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” было дано следующее разъяснение. П. 19: При рассмотрении дел о преступлениях, предусмотренных статьей 160 УК РФ, судам следует иметь в виду, что присвоение состоит в безвозмездном, совершенном с корыстной целью, противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника.
Присвоение считается оконченным преступлением с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу (например, с момента, когда лицо путем подлога скрывает наличие у него вверенного имущества, или с момента неисполнения обязанности лица поместить на банковский счет собственника вверенные этому лицу денежные средства).
Как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам.
Растрату следует считать оконченным преступлением с момента противоправного издержания вверенного имущества (его потребления, израсходования или отчуждения).
В том случае, когда лицо совершает с единым умыслом хищение вверенного ему имущества, одна часть которого им присваивается, а другая часть этого имущества растрачивается, содеянное не образует совокупности преступлений. П. 20: Разрешая вопрос о наличии в деянии состава хищения в форме присвоения или растраты, суд должен установить обстоятельства, подтверждающие, что умыслом лица охватывался противоправный, безвозмездный характер действий, совершаемых с целью обратить вверенное ему имущество в свою пользу или пользу других лиц.
Направленность умысла в каждом подобном случае должна определяться судом исходя из конкретных обстоятельств дела, например таких, как наличие у лица реальной возможности возвратить имущество его собственнику, совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия.
При этом судам необходимо учитывать, что частичное возмещение ущерба потерпевшему само по себе не может свидетельствовать об отсутствии у лица умысла на присвоение или растрату вверенного ему имущества.
3.1. При осуществлении защиты лица (субагента или агента по договору страхования), обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного статьей 160 Уголовного кодекса России, необходимо выяснить какими полномочиями был наделен агент (субагент).
Как правило, для заключения договора страхования от имени страховой компании, агент помимо агентского договора должен иметь доверенность, в которой должно быть закреплено право агента представлять интересы страховщика и заключать договоры страхования от имени последнего. В случае, если агент заключал договора, не получив доверенность от страховщика, то такая сделка – договор страхования, считается недействительным и заключенным от имени и в интересах агента/субагента, если страховая компания не признает такой договор заключенным от ее имени. Так, в соответствии с ч 1. ст. 183 ГК РФ При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица.
В данной ситуации в действиях агента будет отсутствовать признак – присвоение и растрата чужих денежных средств, полученных по договору. Поскольку у Агента/субагента не было полномочий на заключение договора и принятие денежных средств для Страховой компании, следовательно, действия такого агента/субагента, действовавшего без специальной доверенности, должны быть признаны законными либо квалифицированы по иной статье Уголовного кодекса России, если в них будут усматриваться признаки хищения.
Так, в 2010-11 годах, при расследовании преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 160 УК РФ, в ОВД одного из районов г. N, Дознаватель был вынужден приостановить производство по уголовному делу в связи с не установлением лица, в отношении которого должен быть составлен обвинительный акт. Основаниями для такого решения явилось то, что подозреваемый по уголовному делу «Субагент» действовал по указанию «Агента» без соответствующей доверенности от Страховой организации. Итогом данного уголовного дела будет – отмена постановления о приостановлении производства по уголовному делу и прекращение уголовного дела в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.
Часть 1 статьи 160 УК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести, поскольку наказание за данное деяние не превышает двух лет лишения свободы (ст. 15 УК РФ). А в соответствии со статьей 78 УК РФ Лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: два года после совершения преступления небольшой тяжести.
Таким образом, если агент/субагент не был наделен соответствующими полномочиями и действовал без специальной доверенности, то он не может быть привлечен к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 160 УК РФ. В результате уголовное дело, возбужденное в отношение такого лица, будет прекращено за отсутствием состава преступления в действиях подозреваемого/обвиняемого либо Дознаватель будет вынужден прекратить уголовное дело в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, поскольку он прост не сможет составить обвинительный акт, который не будет утвержден прокурором.
3.2. При квалификации действий подозреваемого (обвиняемого) по ч. 3 ст. 160 УК РФ (смотри диспозицию части в сносках) – необходимо установить: являлось ли лицо работником организации, которой был причинен ущерб. Растрата или присвоение, совершенные лицом, с использованием своего служебного положения, возможны только в том случае, если: Субъектами преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ, являются должностные лица и иные служащие, использующие свое служебное положение для присвоения имущества.
Так, 05.07.2005 изменен приговор Малмыжского районного суда, которым Ф. была осуждена за 13 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 160 УК РФ, окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года. В пользу Кировского филиала ЗАО “С.” с нее взыскано 29533 рубля 98 копеек.
Осуществляя на основании агентского договора с Кировским филиалом ЗАО “С.” обязанности страхового агента в г. Малмыже, Ф., используя свое служебное положение, за период с 29 мая 2004 года по 28 ноября 2005 года 13 раз присваивала страховые взносы граждан на общую сумму 29533 рубля 98 копеек, не перечислив их на счет КФ ЗАО “С.”.
Суд кассационной инстанции переквалифицировал действия Ф. по всем вмененным ей эпизодам по ч. 1 ст. 160 УК РФ и снизил наказание, указав, что в действиях имело место хищение только в форме присвоения и суд необоснованно пришел к выводу о том, что она совершила растрату денежных средств, поскольку деньги ею не отчуждались. Поэтому данный квалифицирующий признак из ее обвинения исключен.
Вывод суда о том, что присвоение имущества осуществлялось ею с использованием служебного положения, также является необоснованным, в приговоре ничем не мотивирован. Данный признак также исключен из ее обвинения. Ф. являлась рядовым страховым агентом, действующим на основании агентского договора, прав по управлению и распоряжению денежными суммами страховых взносов, полученных от граждан при заключении договоров страхования, не имела. В ее обязанность входило перечисление указанных денежных сумм в трехдневный срок на счет КФ ЗАО “С.”.
Изменение квалификации преступления на менее тяжкое может позволить избежать назначения сурового наказания либо даст возможность прекратить уголовное дело в связи с примирением сторон, если подозреваемый/обвиняемый/подсудимый – возместит причиненный ущерб. Однако необходимо учитывать, что в соответствии с положениями статей 25 УПК РФ и 76 УК РФ, уголовное дело прекращается в связи с примирением сторон по заявлению потерпевшего и на усмотрение суда, либо следователя или дознавателя.
4. Следующее, что необходимо установить при расследовании преступления – «присвоение и растрата», это наличие вреда, причиненного потерпевшему.
В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ Потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя или суда.
Вред может быть причинен только в том случае, если агент/субагент не возвратил деньги в установленный договором срок, что привело к возникновению убытков у Страховщика (Страховой компании).
Так, вред (имущественный) может быть причинен при следующих обстоятельствах:
1) Было нарушено условие агентского договора о сроках возврата/передачи страховщику страховой премии по договору страхования, который был заключен с агентом. При этом Агенту/субагенту неоднократно (два и более раз) направлялись претензии о нарушении условий договора о передаче/перечислении страховой премии; агент оставил претензии без ответа, уклонялся от возврата/перечисления денежных средств; в отношении агента действуют штрафные санкции договора об оплате пеней за просрочку передачи денежных средств. Совокупность означенных фактов, при наличии задолженности по уплате страховой премии и пеней, будет являться доказательством того, что агент присвоил денежные средства.
2) Страховщику либо Страхователю были причинены убытки. При наступлении страхового случая Страхователь обратился в страховую компанию, где узнал, что страховой полис не был оплачен, поскольку агент не передал денежные средства (страховую премию). Возникает ситуация, при которой убытки возникают либо у страховщика либо у страхователя.
2.1.) Убытки для страховщика возникают в том случае, когда страховая компания, не получив от агента уплаченную страховую премию, соглашается выплатить клиенту/страхователю страховое возмещение согласно условиям договора страхования.
2.2.) Убытки для Страхователя возникают в том случае, если Страховая компания отказывается выплатить страховое возмещение, по полису (договор страхования), который не был оплачен (за который агент не передал денежные средства).
2.3.) В случае, когда потерпевшим является агент, передавший полномочия по заключению договора страхования субагенту, убытки возникают, если: агент не получил от субагента страховую премию по заключенному договору страхования в сроки установленные договором, и сообщил об этом страховщику при перечислении страховой премии за вычетом своего вознаграждения по агентскому договору.
Автор настоящей статьи полагает, что агенту не может быть причинен вред действиями субагента, если он/агент не перечислил страховую премию Страховщику по договору страхования, заключенному с субагентом, не передавшим денежные средства (страховая премия).
Следует отметить, что уголовная ответственность страховых агентов и субагентов по ст. 160 УК РФ может возникать только при наличии убытков, указанных в пунктах 2.1.) – 2.3.) настоящей статьи.
5. Следует отличать случаи, при которых действия страховых агентов должны квалифицироваться по иной статьей УК РФ. Речь идет о временном заимствовании денежных средств. Данная мысль так же была отражена в пункте 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате”, на которое автор ссылался ранее:
При решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц.
От хищения следует отличать случаи, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это имущество (например, если лицо присвоило вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества). При наличии оснований, предусмотренных статьей 330 УК РФ, виновное лицо в указанных случаях должно быть привлечено к уголовной ответственности за самоуправство.
По мнению автора, временное заимствование денежных средств, возникает тогда, когда лицо, пользуется вверенным имуществом (например, денежными средствами) как своим собственным, и возвращает его собственнику в более поздний срок по сравнению с тем, в который оно должен был сдать денежные средства (срок возврата денежных средств устанавливается агентским договором). То есть, такое лицо не имеет корыстной цели присвоить чужое имущество, что исключает главный признак состава преступления – хищение.
6. Сложившиеся договорные отношения и порядок расчетов между агентом и страховщиком либо субагентом и агентом так же могут являться доказательством отсутствия цели хищения денежных средств путем присвоения или растраты.
Если между страховой компанией и агентом или субагентом сложились отношения, которые позволяли агенту/субагенту передавать денежные средства, полученные от продажи страховых полисов в более поздние сроки, то действия агента/субагента, выраженные в невозврате денежных средств в установленные договором сроки, не могут расцениваться как присвоение или растрата. Поскольку принципал (потерпевший) осознанно допускал несоблюдение агентом/субагентом сроков исполнения обязательств по перечислению денежных средств, при условии что Агент либо страховщик не применяли к субагенту штрафные санкции, предусмотренные договором.
Таким образом, при осуществлении защиты страховых агентов и субагентов, действовавших в интересах страховых компаний, необходимо установить и доказать цели их действий (отсутствие в них умысла на хищение), обладание полномочиями на заключение договоров страхования от имени страховых компаний и наличие вреда, причиненного страховщику. При отсутствии одного из перечисленных признаков, действия страхового агента или субагента не могут квалифицироваться по статье 160 Уголовного кодекса Российской Федерации (присвоение или растрата).
Адвокат Сидоров Евгений Евгеньевич
Настоящая статья охраняется законом об авторском праве.