Гарантия в пользу третьих лиц

Чтобы заключить выгодный договор, организация должна доказать, что она может
обеспечить свои обязательства. Одним из способов обеспечения является банковская
гарантия. О том, как ее получить, вы узнаете из нашей статьи.

Статья 329 Гражданского кодекса предполагает несколько видов обеспечения обязательств
фирмы перед ее контрагентами. Прежде всего это неустойка, залог, удержание
имущества должника, поручительство, задаток и банковская гарантия.

Банковская гарантия выгодно отличается от иных способов обеспечения тем, что
организации, в пользу которой она выдана, не придется взыскивать с должника
неустойку через суд или продавать заложенное имущество. Она может сразу получить
причитающиеся ей деньги, предъявив гарантию в банк, который ее выдал.

Для организации-контрагента, которая получила банковскую гарантию в пользу
своего партнера, это тоже довольно выгодно. Она подтверждает свою платежеспособность
и может работать без предварительной оплаты.

Кроме того, банковская гарантия позволяет покупать товары, работы или услуги
с отсрочкой платежа. Так, если организация получит в пользу своих контрагентов
такую гарантию, они могут передать ей товар на реализацию.

Банковская гарантия чаще всего используется во внешнеэкономической деятельности.
Но в последнее время многие российские организации, убедившись в надежности
и удобстве этого вида обеспечения, стали использовать его во внутренних расчетах.
Во многих случаях гарантия банка является непременным условием выгодных коммерческих
предложений.

Банковская гарантия – это вид поручительства. Правда, в данном случае поручителем
может выступать не любая третья сторона, а лишь банки, кредитные или страховые
организации. На это указано в статье 368 Гражданского кодекса.

Как правило, такие гарантии выдают банки. Так как банковская гарантия является
своеобразным кредитным продуктом, организация, которая хочет ее получить, должна
предоставить обеспечение. Это могут быть денежные депозиты, ценные бумаги,
здания, квартиры, оборудование, транспорт и товары в обороте. Кроме того, в
качестве обеспечения принимаются поручительства других организаций и граждан,
а также гарантии третьих банков.

Затем банк оценивает предоставленное обеспечение, и с учетом предполагаемого
риска по операции его стоимость снижается до цены возможной реализации. Если
организация не выполнит своих условий по договору и банку придется платить
по гарантии, он может покрыть свои расходы за счет предмета залога либо обратиться
к поручителю.

После того как банк оценит обеспечение, он заключает с организацией договор
о предоставлении банковской гарантии. В таком договоре оговаривается, кому
выдается гарантия (принципал), в чью пользу (бенефициар), сумма гарантии, срок
действия, банковская комиссия, вид обеспечения.

Следом за этим банк оформляет саму гарантию и отдает ее организации, которая
передает гарантию своему контрагенту.

Если организация не выполнит обязательства в срок, контрагент обратится в
банк и потребует свои деньги. В этом случае банк погасит долг за счет собственных
средств, а затем выставит организации требование о возмещении этой суммы.

Если организация выполнила все свои обязательства или ничего не должна банку,
он освободит ее имущество из залога.

Согласно статье 370 Гражданского кодекса, банковская гарантия является самостоятельным
обязательством банка и фактически не зависит от основного обязательства по
договору между организациями.

Это означает, что банковская гарантия считается действительной, даже если
обязательства по договору по каким-то причинам признаны недействительными.
Об этом говорится в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января
1998 г. № 6318/97. В такой ситуации банк обязан оплатить неисполненные обязательства
своего клиента. Правда, вначале, узнав о недействительности договора, он сообщит
об этом обеим сторонам. И лишь после того как банк получит требование о погашении
долга во второй раз, он выполнит свои обязательства. Это следует из статьи
376 Гражданского кодекса.

Еще одним спорным моментом может явиться вступление в силу банковской гарантии.
Так, иногда банки отказываются выплачивать деньги, пока организация не заплатит
за гарантию комиссионное вознаграждение.

Однако согласно статье 373 Гражданского кодекса, гарантия действует с того
момента, как ее выдал банк-гарант, если в ней не предусмотрено иное. Чтобы
гарантия вступила в силу после того как организация заплатит за нее комиссию,
банк должен указать это в тексте самой гарантии. Такое условие называется отлагательным.
Если банк этого не сделает, то он обязан выполнить свои обязательства по гарантии.
При этом не имеет значения, перечислила ему организация комиссионное вознаграждение
или нет. На это указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 11 марта 1997
г. № 5710/96.

Еще один важный момент: банк, который выдал гарантию, не имеет права разрешать
спорные ситуации между организациями. Его задача – четко следовать условиям
выданной гарантии. То есть если ему предъявят все предусмотренные в ней документы,
банк должен выплатить условленную сумму. При этом он не может ее снизить, даже
если организация, которая получила гарантию в пользу своего контрагента, частично
выполнила свои обязательства. Если же банк, выдавший гарантию, вовремя не выплатит
деньги, с него можно потребовать штрафные санкции.

Банковские гарантии бывают нескольких видов. Так, в зависимости от того, для
каких операций они используются и кто их получает, гарантии подразделяются
на:

– платежные;

– исполнения обязательств;

– выполнения;

– возврата платежа;

– возврата кредита;

– тендерные;

– по таможенным платежам.

Платежная гарантия – одна из самых популярных. Банки выдают ее по просьбе
покупателя в пользу продавца. Гарантию исполнения обязательств, напротив, выдают
продавцу в пользу покупателя.

Гарантию выполнения организации требуют от своих партнеров, чтобы застраховать
себя от срыва графика поставок или несвоевременного выполнения работ. В этом
случае банк обязуется заплатить оговоренные заранее штрафы.

Для того чтобы вернуть ранее перечисленный аванс, если партнер не выполнит
условия договора, организации требуют гарантию возврата платежа. В качестве
обеспечения кредитных операций используется гарантия возврата кредита.

Тендерную гарантию просят те организации, которые объявляют тендер (конкурс)
и рассматривают поступившие от возможных партнеров предложения. Оформив такую
гарантию, эти партнеры обязаны возместить определенную денежную сумму, если
впоследствии откажутся от своего предложения или не подпишут договор после
торгов.

Гарантия по таможенным платежам выдается организациям в пользу таможни. Она
используется для обеспечения их обязательств по уплате таможенных тарифов,
сборов и штрафных санкций.

Организация может не только получить в банке гарантию в пользу своего партнера,
но и авизовать гарантию, которую ей предоставил контрагент.

В таком случае банк проверит гарантию на подлинность, а затем отошлет ее организации
с сопроводительным письмом, в котором изложит свое мнение. Кроме того, он может
в дальнейшем сопровождать эту гарантию, то есть осуществлять все необходимые
действия для получения по ней денег.

Но это не все услуги банков, связанные с предоставлением гарантий. Так, многие
банки предлагают подтвердить гарантию. Иными словами, банк может взять на себя
солидарную ответственность по гарантии, выданной другой кредитной организацией.

Но и это далеко не все. Некоторые банки не только подтверждают чужую гарантию
от своего имени, но и помогают получить ее подтверждение от надежного иностранного
банка. Такая услуга может потребоваться организации, которая занимается внешнеторговой
деятельностью и хочет заключить крупный контракт.

Ю.С. Шемелева, редактор-эксперт АГ «РАДА»

Источник

В последнее время при заключении как государственных, так и крупных коммерческих контрактов все чаще применяется такой инструмент финансового обеспечения, как банковская гарантия. Этот документ удобен не только для заказчиков, которые с его помощью отсекают недобросовестных исполнителей, минимизируя риски при сделках, но и для подрядчиков. Последним закон не запрещает обеспечивать свои обязательства путем внесения денежных средств. Однако заморозка значительных сумм на счету не всегда удобна и рациональна, поэтому в большинстве случаев обеспечить заявку на участие в государственном тендере и последующее подписание госконтракта предприниматели стремятся посредством оформления банковской гарантии.

Понятие банковской гарантии

Согласно статье 368 Гражданского кодекса РФ, по независимой банковской гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Ранее в российском законодательстве независимая банковская гарантия квалифицировалась как разновидность договора поручительства, что не совсем верно, так как документ обладает специфическими чертами и своеобразным содержанием правовых связей, что выигрышно выделяет его среди других способов исполнения обязательств.

Независимая банковская гарантия выдается в письменной форме банками или другими кредитными организациями, в том числе коммерческими, и обязательно содержит следующие данные:

дата выдачи;
информация о гаранте;
информация о принципале;
информация о бенефициаре;
основное обязательство;
денежная сумма, подлежащая выплате, а также порядок ее определения;
обстоятельства, при наступлении которых выплачивается денежная сумма;
срок действия.

С 1 января 2014 года действует Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — 44-ФЗ), определяющий нюансы применения банковской гарантии в сфере госзакупок. Согласно данному закону государственный заказчик обязан при проведении тендера установить требование к обеспечению заявок. Оно может быть предоставлено как в форме денежного залога, так и в виде банковский гарантии.

По 44-ФЗ правом выдачи банковских гарантий, которые могут быть использованы при проведении госзакупок, обладает далеко не каждый банк.

Реестр таких банков ведется Министерством финансов на основании сведений Центрального банка РФ, регулярно пересматривается и публикуется на официальном сайте Министерства в сети Интернет. Кроме того, согласно пункту 8 статьи 45 44-ФЗ банковские гарантии, предоставляемые участниками закупки в качестве обеспечения заявки на участие в тендере или в качестве обеспечения исполнения контракта, должны быть включены в публичный реестр банковских гарантий. На данный момент информация о таких банковских гарантиях доступна на сайте Центробанка России. Исключение составляют гарантии, предоставляемые в качестве обеспечения исполнения контрактов, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Такие документы включаются в закрытый реестр банковских гарантий.

Цели и сферы использования банковских гарантий

Как уже упоминалось ранее, цель любой банковской гарантии — обеспечение обязательств. То есть в случае, если исполнитель не выполнит договоренностей по контракту, банк возместит за него определенную сумму заказчику, после чего поставщик будет должен уже банку. В зависимости от сферы применения банковские гарантии делятся на несколько типов:

Банковская гарантия на исполнение обязательств. Регулируется 44-ФЗ и предоставляется победителем тендера на получение государственного контракта. Условиями гарантии предусмотрена выплата гарантийной суммы бенефициару в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств принципалом.
Тендерная гарантия на обеспечение заявки. Также регулируется 44-ФЗ и обеспечивает исполнение обязательств участником торгов по подписанию договора с заказчиком. Такая гарантия помогает отсеять ненадежные компании и минимизировать риск отзыва заявки на участие после истечения срока ее предоставления или отказа победителя от подписания договора.
Гарантия возврата авансового платежа. Согласно 44-ФЗ условиями заключаемого контракта может предусматриваться выплата исполнителю аванса. Для получения денежной суммы принципал должен предоставить заказчику гарантию возврата данного платежа в случае нецелевого расходования средств.
Таможенная гарантия. Документ выдается таможенным органам и представляет собой обязательство банка, гарантирующее оплату таможенных платежей. Таможенная гарантия предоставляет отсрочку по оплате таможенных платежей, ее применение регулируется Таможенным кодексом РФ.
Гарантия в пользу налоговых органов. Регулируется Налоговым кодексом РФ и представляет собой обязательство кредитной организации, выданное налоговым органам для обеспечения уплаты налоговых платежей. При наличии такой гарантии налогоплательщик может получить возврат НДС, заявленный в декларации, до окончания камеральной налоговой проверки.

Применение банковской гарантии: нормы ГК РФ и отраслевого законодательства

Общий порядок применения банковской гарантии определен в Гражданском кодексе РФ (глава 23, параграф 6), тогда как нюансы использования документа прописаны в отраслевом законодательстве. Так, согласно ГК РФ гарантами могут быть как кредитные, так и страховые компании. Однако по 44-ФЗ выдача банковской гарантии является финансовой операцией, которую могут осуществлять только кредитные организации, имеющие разрешение от Центрального банка и внесенные в специальный реестр, что не относится к страховым компаниям. Есть и другие нюансы, которые стоит рассмотреть подробнее.

Отзыв и внесение изменений в банковскую гарантию. По статье 371 ГК РФ независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если это не предусмотрено ее условиями. Иногда в условиях обозначается возможность отзыва или изменения гарантом в одностороннем порядке, однако в этом случае в документе должны быть прописаны обстоятельства, при которых возможны данные действия. В противном случае такая гарантия будет попросту никому не нужна. Если же мы обратимся к статье 45 44-ФЗ, то увидим, что банковская гарантия должна быть безотзывной.

Вступление гарантии в силу. По закону моментом вступления гарантии в силу считается дата ее выдачи. Но тут есть одно исключение, которое относится к банковской гарантии возврата авансового платежа. В данном документе нужно указывать, что он вступает в силу с момента зачисление заказчиком аванса на счет исполнителя.

Передача прав по гарантии. Гражданский кодекс РФ не предусматривает передачу прав по банковской гарантии, если в тексте гарантии не предусмотрено иное. К примеру, условиями гарантии может быть предусмотрена передача прав другому бенефициару с предварительного согласия гаранта, но такой пункт должен быть четко прописан в договоре между банком и принципалом. По 44-ФЗ исполнитель и гарант не могут передавать свои права и обязанности по банковской гарантии третьим лицам, даже если такая возможность прописана в договоре.

Предоставление требования по независимой гарантии. Требование заказчика об уплате денежной суммы должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в банковской гарантии документов и с указанием обстоятельств, повлекших за собой наступление гарантийного случая. С перечнем документов, которые необходимо приложить к требованию по гарантии, можно ознакомиться в постановлении Правительства РФ от 8 ноября 2013 года № 1005 во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ. На данный момент их четыре:

документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность), — в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени заказчика;
платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса, с отметкой банка заказчика либо Федерального казначейства об исполнении (при ненадлежащем исполнении обязательств по возврату аванса);
документ, свидетельствующий о наступлении гарантийного случая в соответствии с контрактом (при ненадлежащем исполнении заказчиком своих обязательств);
расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.

Начиная с 18 марта 2018 года требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии может предоставляться заказчиком или на бумажном носителе, или в форме электронного документа. Это относится к банковским гарантиям, предоставленным в качестве обеспечения как заявки, так и заключения госконтракта.

Обязанности принципала (получателя гарантии). Согласно 44-ФЗ исполнитель должен предоставить банковскую гарантию обеспечения конкурсной заявки, исполнения контракта либо получения аванса. По нормам ГК РФ принципал обязан возместить гаранту сумму, которую последний выплатил бенефициару при наступлении гарантийного случая, если условиями гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, у банка есть право потребовать от исполнителя возмещения сумм, выплаченных заказчику. Условия гарантии могут предусматривать иное, то есть, например, возмещение гаранту должником денежных сумм, которые были выплачены в виде санкций за нарушение обязательства перед кредитором. Такое соглашение таит в себе злоупотребление финансово-кредитной организацией правом.

Обязанности гаранта. Федеральный закон 44-ФЗ гласит, что банк обязан внести выданную банковскую гарантию в специальный реестр в течение одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи. В обязанности гаранта входит незамедлительное уведомление принципала о полученных от бенефициара требований об уплате сумм по гарантии, а также передача должнику копии требования с приложенными к ней документами (статья 375 ГК РФ). Кредитное учреждение проверяет требования заказчика на соответствие условиям гарантии в 5-дневный срок (по ГК РФ условия гарантии могут предусматривать иной срок, не превышающий тридцати дней) и при признании их надлежащими производит платеж. В случае просрочки гарант выплачивает бенефициару неустойку в размере 0,1% от суммы выплаты за каждый день просрочки. Обязанности банка считаются выполненными при поступлении денежной суммы на счет заказчика.

Обязанности бенефициара (заказчика). Бенефициар обязан рассмотреть поступившие банковские гарантии в течение трех рабочих дней. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии может быть следующее:

отсутствие информации о гарантии в специальном реестре банковских гарантий;
несоответствие банковской гарантии требованиям 44-ФЗ;
несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта.

В случае отказа заказчик информирует об этом лицо, предоставившее гарантию, в трехдневный срок в письменной форме или в форме электронного документа с указанием причины.

ГК РФ, в свою очередь, упоминает об обязанности бенефициара возместить гаранту или исполнителю убытки, причиненные им вследствие необоснованного требования выплаты гарантийной суммы или предоставления недостоверных документов.

Прекращение независимой гарантии. Обязательства гаранта перед бенефициаром считаются выполненными при следующих условиях:

уплате заказчику суммы по гарантии;
окончании срока действия гарантии;
отказе бенефициара от прав по гарантии;
соглашении гаранта с заказчиком о прекращении обязательства.

44-ФЗ конкретизирует срок действия банковской гарантии. Он должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок и не менее чем месяц с окончания срока действия контракта. Такой срок защищает прежде всего интересы заказчика, который успеет предъявить требования гаранту в случае ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком в конце срока. Банковская гарантия прекращает свое действие после выплаты денежной суммы гарантом бенефициару, а также в случаях совпадения бенефициара и гаранта в одном лице, путем зачета встречных требований или при невозможности исполнить обязательства.

Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии. В случае, когда гарант выплачивает денежную сумму по гарантии бенефициару, принципал должен возместить данную сумму банку. Необходимо помнить, что в том случае, когда банку приходится выплачивать долг по финансовому обязательству исполнителя, последний имеет право на возмещение убытков в полном объеме. Это выплаченная банком сумма плюс проценты за отвлечение средств. По ГК РФ гарант не может требовать выплаты средств, непредусмотренных условиями банковской гарантии.

Получение и применение банковской гарантии — процессы непростые, требующие детальной проработки гражданского и налогового кодексов, отраслевого законодательства. Зачастую времени на изучение этих тонкостей у компаний, желающих принять участие в госконкурсе, просто нет. Как результат — отказ банка в выдаче документа или несоответствие последнего требованиям заказчика или нормативной базе. Решить проблему можно двумя способами: путем создания в организации специализированного отдела или за счет передачи полномочий независимой брокерской компании.

Источник