Чей предпринимательский риск и в чью пользу

Предпринимательский риск в российском гражданском праве

Существует множество определений предпринимательского риска. Всем им свойственны те же методологические недостатки, которые характерны для толкования общего понятия гражданско-правового риска*(1). Так, С.А. Власова определяет предпринимательский риск как один из элементов абсолютных или относительных гражданских правоотношений. В абсолютном правоотношении предпринимательский риск выражается в обременении права на осуществление предпринимательской деятельности, состоящем в установлении определенных юридических обязанностей, возникающих с момента ее инициирования. Как правило, предпринимательский риск в абсолютных правоотношениях является внешним, т.е. риском в отношении интересов третьих лиц. В относительном гражданском правоотношении предпринимательский риск является правовой конструкцией распределения вероятных негативных последствий взаимодействия хозяйствующих субъектов, а также наступивших негативных последствий осуществления предпринимательской деятельности при разрешении споров между субъектами такой деятельности или с их участием*(2).

В.А. Копылов определяет предпринимательский риск как осознанный выбор субъектом предпринимательской деятельности одного из вариантов поведения в рискованной ситуации, характеризующейся неопределенностью исхода и вероятностью наступления неблагоприятных имущественных последствий, выражающихся в расходах, которые данное лицо должно понести для восстановления нарушенного права, в утрате или повреждении имущества, а также в неполучении доходов, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не нарушалось*(3).

О.А. Кабышев под предпринимательским риском понимает деятельность предпринимателя на рынке в условиях неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет ущерб, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов поведения*(4).

Как видим, разные авторы толкуют понятие предпринимательского риска весьма противоречиво. Такое многообразие взглядов обусловливает необходимость тщательных теоретических исследований, поскольку от правильного определения рассматриваемой категории зависит решение практических вопросов. Анализ судебной практики свидетельствует о том, что расхождение в понимании предпринимательского риска в теории гражданского права приводит к неединообразному применению указанной категории судами.

Так, в решении по одному из дел, удовлетворяя требования истца, судебные инстанции упоминают предпринимательский риск в связи с особым, более строгим режимом ответственности предпринимателя – ответственности без вины*(5).

В другом случае кассационная инстанция, соглашаясь с отказом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о восстановлении срока апелляционного обжалования, указала, что ненадлежащая организация деятельности предпринимателя в части получения по его адресу корреспонденции является риском самого индивидуального предпринимателя и что все неблагоприятные последствия такой организации своей деятельности должен нести сам индивидуальный предприниматель*(6).

В третьем примере суд связал предпринимательский риск в виде неблагоприятных имущественных последствий с обязанностью хозяйствующего субъекта уточнять правомочия контрагентов относительно наличия или отсутствия у них полномочий на заключение договора. Таким образом, по мнению суда, предприниматель во время деловых переговоров должен быть внимательным и осмотрительным; по сути, риск выступает последствием его юридической беспечности*(7).

Представляется интересным еще одно дело, в котором кассационная инстанция, соглашаясь с решениями нижестоящих судов, отметила, что экономический кризис, на который ссылается податель жалобы, не относится к обстоятельствам непреодолимой силы, а является предпринимательским риском*(8).

Если обобщить процитированные ранее определения понятия предпринимательского риска, получается, что предпринимательский риск – это:

– элемент правоотношений;

– осознанный выбор поведения;

– сама деятельность предпринимателя.

Приведенные примеры из судебно-арбитражной практики позволяют констатировать, что понятие предпринимательского риска упоминается:

– в связи с особым (безвиновным) режимом ответственности;

– в связи с обоснованием обязанности предпринимателя быть осмотрительным при выборе контрагента, проверять имеющиеся у него правомочия;

– в связи с возложением невыгодных арбитражно-процессуальных последствий в виде утраты права на обжалование;

– в связи с возложением на предпринимателя имущественно невыгодных последствий глобальных экономических явлений, например мирового экономического кризиса.

Думается, что для определения предпринимательского риска как гражданско-правовой категории необходимо исходить из следующих рассуждений.

Предпринимательскую деятельность можно определить прежде всего как свободную, независимую деятельность, осуществляемую за счет самих субъектов такой деятельности. Основная цель предпринимателя – получение прибыли. Чтобы облегчить достижение этой цели, ему предоставлены широкие возможности при выборе поведения на рынке. Негативной стороной такой деятельности является риск несения убытков, который ложится на самого предпринимателя.

Почему же именно признак несения убытков выделяется как характеризующий предпринимательскую деятельность? Ведь риск, понимаемый как вероятность наступления неблагоприятных последствий, свойствен гражданско-правовым отношениям в целом, а их содержание, как известно, не исчерпывается предпринимательскими отношениями.

Чтобы найти ответ на данный вопрос, обратимся к п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ. Согласно этой норме, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Понятно, что речь идет о безвиновной ответственности, а понятие предпринимательского риска не исчерпывается ее рамками. Гражданско-правовая ответственность предусматривает вину как субъективное основание ответственности. Вина, подразумеваемая в гражданском праве как ненадлежащее проявление заботливости и осмотрительности, исключена из оснований наступления ответственности предпринимателя. В конечном итоге принимать решение о наличии должной заботливости и осмотрительности могут органы государственной власти – суды. Это означает, что деятельность предпринимателя не подлежит судебной оценке с точки зрения заботливости и осмотрительности, ибо все имущественно невыгодные последствия локализуются в имущественной среде предпринимателя, сам факт наличия ущерба не предполагает оценку субъективных аспектов его происхождения, поскольку предприниматель – профессиональный участник рынка. Он презюмируется заботливым и осмотрительным субъектом отношений, ибо от того, насколько он заботлив и осмотрителен, зависит достижение им его основной цели – получения прибыли. Возможность оценки его деятельности со стороны государства на предмет заботливости и осмотрительности вносила бы в отношения предпринимателей заранее заданный стандарт поведения, соответствуя которому, то или иное лицо могло бы быть признано невиновным, а следовательно, освобожденным от ответственности. В данном случае государство освобождает себя от обязанности оценивать соответствие указанной деятельности установленным критериям заботливости и осмотрительности, придавая юридическое значение лишь факту причинения ущерба. Именно из такого отношения государства и отсутствия заранее заданных критериев поведения предпринимателя складывается ведение последним деятельности “на свой риск”.

Представляется совершенно неприемлемой мысль о включении в содержание предпринимательского риска неблагоприятных арбитражно-процессуальных последствий. Разница в правовом регулировании частноправовой сферы, часто обусловленная фактическим, имущественным и иным неравенством, не предполагает такого же регулирования в сфере публично-правовых отношений. Недопустимо связывать наступившие процессуальные последствия в виде утраты права на апелляционное обжалование с предпринимательским риском, ибо результаты пропуска срока одинаковы для всех – и для предпринимателей, и для лиц, не осуществляющих хозяйственную деятельность. Предпринимательский риск – категория прежде всего гражданско-правовая, и ее содержание следует искать в цивилистической материи, а не в публично-правовых, процессуальных отраслях и институтах.

Предпринимательский риск подчеркивает абсолютный и в какой-то мере объективный характер возложения на предпринимателя имущественно невыгодных последствий, возникающих в его имущественной сфере. Таким образом, общим смыслом понятия предпринимательского риска является правило Ubi emolumentum, ibi onus, которое можно перевести: где польза, там бремя; или чья прибыль, того и убытки; или кто инициирует деятельность, тот и несет имущественно невыгодные последствия.

Законодатель рассматривает предпринимательский риск в качестве признака предпринимательской деятельности и признака правового статуса предпринимателя, подчеркивая тем самым рискованный характер отношений, в которые вступает последний. Таким образом, категория предпринимательского риска есть характеризующее свойство правового статуса предпринимателя и предпринимательской деятельности, связанной с коммерческими отношениями, а им присущ предпринимательский риск, о чем заранее известно.

Иными словами, объективность существования риска в предпринимательских отношениях, обусловленная неопределенностью, свободой выбора, экономическими процессами, не зависящими от отдельно взятого лица, и безусловная необходимость воздержания государства от императивного регулирования экономических отношений порождают категорию предпринимательского риска – риска, последствия которого возлагаются на предпринимателя.

В связи с этим думается, что имеющиеся в доктрине определения предпринимательского риска как элемента правоотношений, или осознанного выбора поведения, или самой деятельности предпринимателя являются неточными и не отражают гражданско-правовой сущности указанной категории по следующим причинам. Предпринимательский риск не обусловлен волей участников предпринимательских отношений, а следовательно, не может включаться в состав взаимных прав и обязанностей. Не относится указанная категория и к объекту гражданско-правовых отношений. Предпринимательский риск – эта та среда, в которой имеют место гражданско-правовые отношения. При этом в каждой конкретной ситуации эта среда меняется сугубо индивидуально и независимо от воли сторон, следовательно, нет оснований для отнесения предпринимательского риска к элементам этих правоотношений. Наличие или отсутствие риска предпринимателя не зависит от его осознанного выбора, ибо риск объективен, его признание законом в качестве признака предпринимательской деятельности представляется закономерным. Упоминание о предпринимательском риске в определении предпринимательской деятельности есть яркое свидетельство самого минимального участия государства в регламентации этой деятельности, т.е. преобладания диспозитивных методов регулирования данных отношений.

В зависимости от осознания или неосознания предпринимательского риска эта категория не теряет своего правового значения. Саму деятельность предпринимателя нельзя признать предпринимательским риском, поскольку при таком подходе теряется различие между понятиями предпринимательской деятельности и предпринимательского риска. Кроме того, риск объективно существует по отношению к самой деятельности предпринимателя, следовательно, риском нельзя именовать саму деятельность.

Опираясь на изложенное, предпринимательский риск можно определить как свойство предпринимательских отношений, которое находит отражение в определении предпринимательской деятельности и подчеркивает минимальное участие государства в распределении имущественно невыгодных последствий.

Список литературы

1. Власова А.С. Риск как признак предпринимательской деятельности: Автореф. … канд. юрид. наук. М., 2009.

2. Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996.

3. Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.

4. Мартиросян А.Г. О методологии исследования категории риска в гражданском праве РФ // Современное право. 2010. N 8.

А.Г. Мартиросян,

ведущий консультант Белгородского областного суда, старший преподаватель

кафедры гражданского права и процесса Белгородского университета кооперации,

экономики и права, аспирант кафедры семейного и ювенального права

Российского государственного социального университета

“Законодательство”, N 2, февраль 2012 г.

————————————————————————-

*(1) См.: Мартиросян А.Г. О методологии исследования категории риска в гражданском праве РФ // Современное право. 2010. N 8. С. 46-52.

*(2) Власова А.С. Риск как признак предпринимательской деятельности: Автореф. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8-9.

*(3) Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 9.

*(4) Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 38.

*(5) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 мая 2010 г. по делу N А31-6093/2009.

*(6) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 марта 2010 г. по делу N А67-5006/2008.

*(7) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 февраля 2010 г. по делу N А46-14172/2007.

*(8) Постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2010 г. N КА-А40/9199-10 по делу N А40-161261/09-69-1142.