Банковская гарантия в пользу кредитора
При заключении важных контрактов отказ одной из сторон от выполнения условий сделки наносит серьезный материальный ущерб другой стороне. Идти на риск — дело неоправданное, поэтому в современных условиях для обеспечения обязательств используется банковская гарантия — популярный и удобный финансовый инструмент.
Что такое банковская гарантия
Банковская гарантия — это один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитное учреждение выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об ее уплате. То есть банк выступает гарантом соблюдения условий сделки. Если же должник не выполняет условия контракта, то кредитная организация обязуется выплатить кредитору определенную денежную сумму.
В качестве гаранта может выступить не только банк, но и любая коммерческая организация. Исключение — сделки с государством, при которых гарантом может быть только банк, причем внесенный в соответствующий Перечень Министерства финансов РФ.
Банковские гарантии как способ обеспечения исполнения обязательств, требуются в обязательном порядке тем компаниям, которые участвуют в государственных конкурсах и аукционах.
Виды банковских гарантий
В зависимости от сферы применения банковские гарантии классифицируются на несколько видов.
- Банковская гарантия на исполнение обязательств. Этот вид гарантии предоставляется банком перед заключением государственного контракта компании, ставшей победителем торгов. Компания-победитель обязана предоставить заказчику гарантию того, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств, банк выплатит бенефициару определенную гарантийную сумму.
- Тендерная гарантия на обеспечение заявки. Является гарантией участия в тендере платежеспособных организаций. Так как тендер — мероприятие рискованное, заказчик, таким образом, отсеивает ненадежные компании, которые могут отозвать заявку на участие после истечения срока предоставления, или же победитель тендера вдруг откажется от подписания договора.
- Таможенная гарантия. Письменное обязательство кредитного учреждения, гарантирующее оплату компанией таможенных платежей. Таможенная гарантия выдается таможенным органам и предоставляет отсрочку оплаты таможенных платежей. Право выдавать такую гарантию имеют организации, которые входят в специальный Реестр банков и иных кредитных организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов.
- Гарантия возврата авансового платежа. Документ предоставляется исполнителем для того, чтобы заказчик был уверен в целевом расходовании аванса. В некоторых случаях условиями контракта может быть предусмотрена уплата аванса заказчиком исполнителю. Размер такого аванса может составлять до 30% от стоимости контракта. Прежде чем получать обозначенную сумму, компания-исполнитель должна предоставить гарантию его возврата.
- Гарантия в пользу налоговых органов. Письменное обязательство банка, выданное налоговым органам для обеспечения уплаты налоговых платежей. К примеру, банковская гарантия возврата возмещенного НДС предназначена для налогоплательщиков, работающих по НДС-форме налогообложения. Такой документ дает возможность получить возврат суммы НДС, заявленной в декларации, без проведения налоговой проверки и в сжатые сроки. В качестве гаранта, согласно пункту 2 ст. 176.1 Налогового кодекса РФ, может выступить только соответствующий определенным требованиям банк.
Размер банковской гарантии
Сфера осуществления закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом № 44-ФЗ от 05.04.2013 г. Вот наиболее важные моменты, относящиеся к предоставлению финансового обеспечения госконтрактов:
- согласно ст. 96 44-ФЗ, размер обеспечения исполнения контракта, предоставленного в виде банковской гарантии, должен составлять от 5% до 30% начальной цены лота закупки, указанной в извещении. Если цена контракта превышает 50 млн рублей, сумма банковской гарантии будет составлять от 10% до 30% изначальной цены лота, но должна быть не менее, чем размер аванса, если таковой предусмотрен. В том случае, когда сумма аванса превышает 30%, размер гарантии приравнивается уже к сумме аванса;
- размер обеспечения заявки по 44-ФЗ составляет от 0,5% до 5% от начальной цены контракта;
- размер обеспечения гарантии возврата авансового платежа равен сумме аванса, которая составляет до 30% от стоимости контракта;
- размер обеспечения уплаты таможенных платежей, согласно ст. 338 Таможенного кодекса РФ, определяется таможенным органом исходя из сумм таможенных платежей, подлежащих уплате при ввозе или вывозе товаров, и не может превышать размер указанных сумм. Если точную сумму определить невозможно, размер обеспечения определяется исходя из наибольшей величины ставок таможенных пошлин, налогов или стоимости товаров, которые могут быть определены на основании имеющихся сведений;
- размер обеспечения гарантии в пользу налоговых органов определяется исходя из суммы налога, подлежащего возврату налогоплательщику.
Срок действия банковских гарантий
Срок действия банковской гарантии ограничивает права бенефициара на предъявление требований к кредитной организации, выдавшей банковскую гарантию. Именно по этой причине сроки играют если не первостепенную, то очень важную роль. Так, датой вступления в силу гарантии является момент ее выпуска банком, если иное не предусмотрено в договоре. Дату же окончания срока действия определяет законодательство.
- Срок действия банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта определяется 44-ФЗ. Он соответствует длительности государственного контракта, увеличенной на один месяц. Если условиями аукциона был предусмотрен гарантийный период, то действие гарантии должно распространяться и на него.
- Что касается срока тендерной гарантии на обеспечение заявки, то он должен составлять не менее двух месяцев с даты окончания срока подачи заявок.
- Банковская таможенная гарантия выдается на срок до одного года с возможностью пролонгации.
- Срок действия гарантии возврата авансового платежа обычно совпадает со сроком исполнения обязательств по контракту или превышает его на один месяц.
- Действие гарантии в пользу налоговых органов должно заканчиваться не ранее, чем через восемь месяцев со дня подачи налоговой декларации, в которой указана сумма налога к возмещению.
Стоимость банковской гарантии
Размер вознаграждения банка за выдачу гарантии определяется его политикой и зависит от суммы, на которую оформляется документ, срока его действия, от вида залогового обеспечения, финансового положения принципала и прочих условий, которые повышают или понижают риски банка.
Однако не стоит забывать, что, помимо уплаты вознаграждения, при обращении в банк клиент несет и другие сопутствующие расходы. Так, придется заплатить за открытие и ведение расчетного счета, а это в среднем одна–три тысячи рублей в месяц, за интернет-банкинг и прочие услуги.
Есть другой вариант — обратиться в брокерскую компанию. Безусловный плюс брокерских компаний в том, что они берут на себя всю бумажную волокиту и в большинстве случаев предлагают получить банковскую гарантию без залога и обеспечения.
Что такое договор банковской гарантии и зачем он нужен
Банковская гарантия требуется для заключения крупных сделок, а для государственных контрактов является обязательным пунктом. Однако для получения гарантии необходимо подписать соответствующий договор. Договор банковской гарантии — это вид поручительства, призванный минимизировать возможные финансовые риски участников сделки.
Имейте в виду, что даже после прекращения основного обязательства гарантия продолжит действовать, что позволит заказчику обратиться за компенсацией в случае, если исполнитель недобросовестно выполнил договоренности.
Перечислим некоторые моменты, на которые стоит обратить внимание при заключении договора банковской гарантии.
- Срок договора должен совпадать со сроком действия гарантии.
- В преамбуле договора обязательно указываются все три стороны: гарант, принципал и бенефициар.
- Перечисляется весь список документов, которые потребуются для подтверждения невыполнения должником своих обязательств.
- Прописываются сроки рассмотрения требований о выплате гарантийной суммы и сроки перечисления денег, а также способ возмещения средств.
- Договор должен исключать одновременное получение денег кредитором от гаранта и должника.
- Цена банковской гарантии обязательно отображается в договоре.
- Оговариваются форс-мажорные обстоятельства.
От грамотного составления договора банковской гарантии зависит последующая минимизация возможных рисков всех участников сделки, поэтому к данному вопросу стоит подойти ответственно. При обращении в банк не стоит всецело полагаться на предложенный там шаблон, так как банки используют стандартные договоры, составленные таким образом, чтобы максимально защитить свои интересы.
В хозяйственной деятельности многих
организаций весьма распространены сделки
(договоры) о предоставлении банковской гарантии.
Однако достаточно часто
предприниматели заключают подобные сделки лишь
руководствуясь формальными требованиями
Гражданского кодекса РФ. Между тем, с учетом того,
что многие его нормы сформулированы весьма
нечетко и вызывают необходимость судебного
толкования, при использовании на практике
подобного способа обеспечения исполнения
обязательств необходимо применять положения
Кодекса с обязательным учетом действующей
судебной практики применения норм о банковских
гарантиях.
В настоящей статье автор хотел бы
обратить внимание на ряд вопросов и моментов,
соблюдение которых позволит сторонам избежать в
будущем судебных споров и опасности признания
банковской гарантии недействительной или
незаключенной.
Напомним, что в соответствии со ст. 368
Гражданского кодекса РФ банковская гарантия .
это один из способов обеспечение исполнения
обязательств, в силу которого кредитная
организация или страховая компания (гарант) дают
по просьбе другого лица (принципала) письменное
обязательство уплатить кредитору принципала
((бенефициара) в соответствии с условиями
даваемого гарантом обязательства денежную сумму
по предъявлении бенефициаром письменного
требования.
Таким образом, в правоотношениях по
выдаче и исполнении банковской гарантии
участвуют 3 стороны: гарант, принципал и
бенефециар, т.е. конструкция весьма несложная.
Между тем, ошибки при заключении
договора о выдаче гарантии допускаются уже на
стадии определения правового статуса самих
сторон. Например, не всегда учитывается, что
согласно ст. 369 Гражданского кодекса РФ
бенефициаром является кредитор в основном
обязательстве, а принципалом – должник. В связи с
этим лицо, которое не может реализовать
банковскую гарантию в свою пользу, не может
являться бенефециаром. На указанное обращено
внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от
13.07.99 ? 6450/98.
В то же время Кодекс не устанавливает
требования об обязательном указании в гарантии
бенефициара, которому она выдана, так как из
смысла ст. 368 Кодекса не следует, что банковская
гарантия должна с необходимостью содержать
наименование конкретного бенефициара. Просто
при отсутствии такого указания обязательство по
гарантии должно исполняться в пользу любого
кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту
подлинник банковской гарантии (п. 8
Информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 ? 27).
Весьма актуальным и неоднозначным
является вопрос о существенных условиях
гарантийного обязательства и, в частности,
относится ли срок на который выдана гарантия к
таким условиям.
К сожалению, в самом ГК РФ данный
вопрос четко не определен и поэтому практика
судов весьма противоречива. Между тем,
внимательный анализ статей Кодекса
свидетельствует о том, что указанное условие
является существенным.
Так, например, в ст. 374 ГК РФ говорится,
что требование бенефициара должно быть
представлено гаранту до окончания определенного
в гарантии срока, на который она выдана. Таким
образом, отсутствие срока действия гарантии не
позволяет применить нормы ст. 374 Кодекса на
практике.
В ст. 378 Кодекса говорится, что
обязательство гаранта перед бенефециаром по
гарантии прекращается, в том числе, окончанием
определенного в гарантии срока, на который она
выдана. На то, что условие о сроке действия
гарантии является существенным свидетельствует
и формулировка ст. 374 ГК РФ.
Аналогичная позиция находит свою
поддержку и в судебной практике. Например, в
Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.98 ? 6395/97
Президиум отметил, что банковская гарантия
является недействительной, если в ней
отсутствует указание о сроке, на который она
выдана.
Таким образом, отсутствие в
гарантийном документе (банковской гарантии)
срока, на который он выдан позволяет в силу
статьи 432 Кодекса гарантийное обязательство
считать не возникшим.
Весьма часто стороны в гарантийном
обязательстве (банковской гарантии)
устанавливают условие о безакцептном списании
бенефициаром денежных средств со счета гаранта.
Между тем указанное, как представляется,
противоречит положениям параграфа 6 главы 23
Гражданского кодекса РФ, касающихся банковской
гарантии.
Так, согласно статье 368 Гражданского
кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное
кредитное учреждение или страховая организация
(гарант) дают по просьбе другого лица (принципала)
письменное обязательство уплатить кредитору
принципала (бенефициару) в соответствии с
условиями даваемого гарантом обязательства
денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного
требования о ее уплате.
Необходимость предъявления гаранту
письменного требования об уплате предусмотрена
также и в статьях 374, 375, 376 Гражданского кодекса
Российской Федерации, регулирующих порядок
предъявления и рассмотрения данного требования.
Указанные нормы Закона являются
императивными и являются необходимым условием
(предпосылкой) для дальнейшего взыскания средств
с гаранта.
Кроме того, следует учесть, что
необходимость предъявления письменного
требования об уплате связана Законом с
обязанностью гаранта проверить его
обоснованность для использования в последующем
своего права на регресс к принципалу (статья 379
Кодекса).
На указанное также было обращено в
судебной практике . см., например, Постановление
Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00. В данном
Постановлении Президиум признал незаконным
условие банковской гарантии о возможности
бесспорного (безакцептного) списания средств со
счета гаранта.
Согласно ст. 373 Гражданского кодекса
банковская гарантия вступает в силу со дня ее
выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено
иное. Это имеет важное правовое значение:
принципал должен обязательно позаботиться,
чтобы банковская гарантия была фактически
вручена или направлена бенефициару. Между тем,
весьма распространены случаи, когда принципал
довольствуется тем, что гарант представляет ему
экземпляр оформленной банковской гарантии и не
утруждает себя проверкой, а получена ли эта
гарантия реально бенефециаром. Более того,
исходя из буквального толкования ст. 373 Кодекса
сам по себе факт наличия гарантии у принципала
или гаранта без ее направления бенефециару
свидетельствует от том, что гарантия не была
надлежащим образом выдана. Соответственно, если
бенефециар будет отрицать факт получения
банковской гарантии, ее сумма не может быть
взыскана с гаранта. Указанный вывод прямо
следует из Постановления Президиума ВАС РФ от
27.02.01 ? 6437/00.
При рассмотрении аналогичных вопросов
хочется также предостеречь от другой весьма
распространенной ошибки. Иногда выдаются
гарантии срок действия которых меньше, чем срок
исполнения основного обязательства. Между тем, в
соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского
кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает
надлежащее исполнение принципалом его
обязательства перед бенефициаром (основного
обязательства). Если же срок действия гарантии,
исчисляемого с момента ее выдачи, меньше, чем
период исполнения основного обязательства, то
такая гарантия является недействительной,
поскольку в данном случае изначально
отсутствует ее обеспечительная функция по
отношению к основному обязательству. На
указанное обращается внимание и в судебной
практике (см., например, Постановление Президиума
ВАС РФ от 25.11.97 ? 8065/95).
Весьма часто встречаются на практике
случаи заключения сторонами договоров продажи
прав требования долга с принципала, вытекающего
из сделки о выдаче банковской гарантии. Между
тем, в подобных случаях стороны не учитывают, что
в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса
выдача банковской гарантии может быть
осуществлена только банком или иным кредитным
учреждением либо страховщиком, то есть лишь
организацией, имеющей лицензию на осуществление
банковских (страховых) операций – налицо особый
субъектный состав участников отношений,
связанных с банковской гарантией.
Соответственно и уступка требования по
банковской гарантии допускается только
правопреемнику, обладающему лицензией на
осуществление банковских (страховых) операций.
В противном случае подобная сделка
будет считаться недействительной (ничтожной) в
силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ.
На указанное обращается внимание
Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27.02.01 ?
6437/00.
Ошибки допускаются и на стадии
взыскания долга с гаранта.
Например, согласно ст. 374 Гражданского
кодекса РФ требование бенефициара должно быть
представлено гаранту до окончания определенного
в гарантии срока, на который она выдана.
Указанное означает, что право на предъявление
иска не ограничивается сроком действия гарантии,
а сохраняется за бенефициаром в пределах общего
срока исковой давности. Главное . это предъявить
самое требования в пределах действия гарантии
(см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от
22.06.99 ? 452/99, от 15.10.96 ? 2997/96).
Этим банковская гарантия существенно
отличается от другого весьма схожего с ней
способа обеспечения исполнения обязательства –
поручительства, поскольку в пределах срока
действия поручительства должно быть заявлено не
только само требование к поручителю об
исполнении им своих обязательств, но и подан иск
в суд (ст. 367 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС
РФ от 16.06.98 ? 1733/98).
Вышеизложенное свидетельствует о том,
что при заключении и исполнении банковской
гарантии существует немало “подводных камней”,
однако четкое следование требованиям закона и
судебной практики позволит добросовестной
стороне защитить свои права и законные интересы.
Максим Смирнов, юрист пресс-службы компании
“Гарант”
Максим Смирнов, юрист пресс-службы компании “Гарант”