А публичное право есть то которое относится к пользе отдельных лиц
Работа добавлена на сайт samzan.ru: 2016-03-13
Бесплатно
Узнать стоимость работы
Частное и публичное право.
Традиция деления права на частное и публичное восходит к римскому праву- Римский юрист Ульпиан писал: «Публичное право то, которое относится к положению Римского государства, частное относится к пользе отдельных лиц: существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении (см.: Дигесты Юстиниана. Кн. 1, титул 1). Иначе можно сказать, что частное право выражает и защищает интересы частных лиц, публичное общие, общегосударственные (публичные) интересы. Важным является и. то, что защита интересов в частном праве осуществляется по инициативе самих заинтересованных лиц в публичном праве по обязательному предписанию закона должностными лицами. Публичное право есть сфера власти и подчинения, частное право сфера свободы и частной инициативы.
В сферу действия частного права входят отношения частной собственности, обязательственные отношения, отношения, вытекающие из договоров, наследственные и др. К отраслям, институтам частного права обычно относят гражданское, семейное, наследственное и др.
Следует отметить, что советская юридическая наука не признавала деление советского права на частное и публичное. Основными мотивами отрицания такого деления было, во-первых, то, что частное право в своей основе имеет частную собственность. Коль скоро таковая отсутствует, то отсутствует и частное право. Во-вторых, ссылались на записку В, И. Ленина к наркому юстиции Д. И. Курскому в связи с составлением гражданского кодекса, в которой было сказано, что советская власть ничего частного в области хозяйства не признает, все здесь является публично-правовым.
Небезынтересно по этому поводу высказывание видного дореволюционного русского юриста И. А. Покровского, который утверждал,, что социализм в области права равнозначен публично-правовому началу и поэтому исключает возможность существования частного права. Однако не все социалисты отрицали частное право. Так, К. Каутский считал допустимой при социализме частную собственность на жилье, мастерские и т. п. и признавал деление права на частное и публичное.
В наше время создания рыночной экономики, допущения частной собственности признается существование частного права. Можно сказать, что идет формирование этого права.
Отметим, что деление права на частное и публичное характерно для систем права, входящих в семью романо-германских правовых систем. Англосаксонское право такого деления не знает. Здесь все право является публичным. Не знает деления права на частное и публичное мусульманское право.
Деление права на частное и публичное отрицал и французский конституционалист Леон Дюги, основатель солида-ристской теории права. С его точки зрения, нет права частной собственности, собственность есть социальная функция. Той же позиции придерживается и нормативист Г. Кельзен.
Многие представители других школ и направлений европейской юридической мысли также не признавали такого деления, считая, что это не более, чем дань традиции, поддерживаемой университетами.
Существуют разные подходы к делению права на частное и публичное. Одни за основу деления берут материальный признак (чьи интересы, чью пользу выражает соответствующая часть права). Публичное право служит государственным, публичным интересам, частное отдельным лицам. Однако против этого приводились определенные аргументы, утверждалось, что общие интересы это совокупность частных интересов, защищая частные интересы, право защищает и общие, и наоборот.
Недостаток деления права на частное и публичное по материальному признаку (цели, польза, интересы) пыталась устранить теория способов охраны интересов (юридический признак). В области частного права защита интересов осуществляется по инициативе самого интересанта (управомоченного), а в области публичного права по инициативе публичной власти. Но и эта теория имеет свои недостатки. К какому праву, например, относить иски прокурора в интересах отдельных лиц? В результате возникает комбинированная теория (Тон, Иеринг), которая учитывает и характер ин-юреса, и способы его защиты.
М. М. Агарков считает, что делению на частное и публичное право подлежат не отрасли и институты, а субъективные права. И в этом есть, несомненно, рациональное зерно. Например, гражданское право традиционно относится к частому праву, но оказывается, что в ГК РФ преимущественно издержатся императивные нормы, характерные для публичного права, диспозитивных же норм меньшинство.
Можно отметить, что проблема деления права на частное и публичное нуждается в дальнейшем исследовании. Это тем более важно, что в современных условиях мы наблюдаем так называемую публицизацию частного права, которая проявляется в том, что в сферу частного права вторгаются элементы публично-правового регулирования. Заметим в связи с этим, что в России мы наблюдаем противоположную тенденцию «приватизацию» публичного права, вызванную переходом к рыночной экономике. Здесь важно не допустить как излишнюю публицизацию, так и «приватизацию» права.
Публицизация частного права была вызвана интервенцией государства в экономические и социальные отношения с целью защиты общих интересов, а также защиты интересов слабых субъектов рыночной экономики (рабочего от работодателя, потребителя от производителя и торговца). Заметим, что, например, трудовое право отпочковалось от гражданского права в результате публицизации той части гражданского права, которая распространялась на трудовые отношения. И это было сделано в интересах субъектов, продающих свою рабочую силу. Возникновение института прав потребителя также было вызвано необходимостью защиты слабой стороны рыночных отношений потребителя.
Частноправовое регулирование характеризуется следующими принципами:
признание и защита частной собственности;
независимость, автономность субъектов частного права;
равенство субъектов частного права;
свобода договоров.
Именно в эти моменты частноправового регулирования вторгаются публично-правовые методы, что выражается в определенном ограничении права частной собственности, ограничении свободы договоров, постановке в привилегированное положение слабых субъектов рыночных отношений. Например, существенно ограничивается свобода распоряжения земельной собственностью, в особенности сельскохозяйственного назначения, государство иногда регламентирует тарифы и цены монополий, в особенности естественных, предписывает определенные требования к качеству продукции, устанавливает офаничения в целях экологической безопасности и т. д.
Публицизация частного права, вторжение публично-правовых начал в сферу рыночных отношений в конечном счете преследует цель защиты интересов всего общества: ограничить рыночную стихию и тот беспредел, который может исхо-шть от сильных субъектов экономики. В современных усло-пиях предпочтительной является социально ориентированная, регулируемая рыночная экономика. Такая экономика не-позможна без вторжения в рыночные отношения публично-правовых начал.
Следует, однако, еще раз подчеркнуть, что здесь необходима золотая середина оптимальное соотношение частноправовых и публично-правовых начал. Излишняя публи-цизация сковывает инициативу субъектов рыночной экономики, а ее отсутствие ведет к хаосу, к непредвиденной стихии.
Титул I. О правосудии и праве
(De iustitia et iure)
1.(Ульпиан). Изучающему право надо
прежде всего узнать, откуда произошло слово
«право» (ius). Право получило свое название от
«правосудия» (iustitia), ибо, согласно превосходному
определению Цельса, право есть наука о добром и
справедливом. § 1. По заслугам нас назвали
жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем
понятия доброю и справедливого, отделяя
справедливое от несправедливого, отличая
дозволенное от недозволенного, желая, чтобы
добрые совершенствовались не только путем
страха наказания, но и путем поощрения наградами,
стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь,
философии, а не к мнимой. § 2. Изучение права
распадается на две части: публичное и частное
(право). Публичное право, которое (относится) к
положению римского государства, частное, которое
(относится) к пользе отдельных лиц; существует
полезное в общественном отношении и полезное в
частном отношении. Публичное право включает в
себя святыни (sacra), служение жрецов, положение
магистратов. Частное право делится на три части,
ибо оно составляется или из естественных
предписаний, или (из предписаний) народов, или (из
предписаний) цивильных. § 3. Естественное право (ius
naturale) — это то, которому природа научила все
живое: ибо это право присуще не только
человеческому роду, но и всем животным, которые
рождаются на земле и в море, и птицам; сюда
относится сочетание мужчины и женщины, которое
мы называем браком, сюда же порождение детей,
сюда же воспитание; мы видим, что животные даже
дикие, обладают знанием этого права. § 4. Право
народов (ius gentium) — это то, которым пользуются
народы человечества; можно легко понять его
отличие от естественного права: последнее
является общим для всех животных, а первое — лишь
для людей (в их отношениях) между собой (Ввидуособой важности этого
фрагмента отмечу все высказанные предположения
об имеющихся в этом фрагменте интерполяциях
(хотя эти предположения и не могут быть признаны
достаточно обоснованными): а) § 1. «желая…
наградами» (Ленель); б) § 2. «Изучение… частное»
(Пернис); «существует… частном отношении»
(Пороний); «Частное право… цивильных» (Он же); в) §
3. «Естественное право… птицам» (Он же)). [24]
2. (Помпоний). Подобно почитанию
бога(Следует думать, что у
Помпония было написано не «бога», а «богов» или
«Юпитера»), мы должны повиноваться родителям
и родине.
3. (Флорентин). Мы должны отражать
насилие и противоправность, ибо правом
установлено, что если кто-либо сделает что-либо
для защиты своего тела, то считается совершившим
правомерный поступок; и так как природа
установила между нами некое родство, то
последовательно, что является преступлением(Nefas означает также «нечестие», «грех»),
когда один человек строит козни другому.
4. (Ульпиан). Освобождение от
рабства относится к праву народов. Manumissio
происходит от manu missio (отпущение из-под власти), т.
е. дарование свободы(Возможно,
слова «т. е. дарование свободы» являются
доюстиниановой глоссемой, равно как и ряд других
аналогичных элементарных пояснений в различных
местах Дигест); ибо доколе кто-либо находится
в рабстве, он подчинен власти (manu et potestate),
отпущенный же на волю освобождается из-под
власти. Это дело ведет свое происхождение из
права народов; так как по естественному праву все
рождаются свободными, не было освобождения,
когда было неизвестно рабство; но после того как
по праву народов возникло рабство, за ним
последовало благодеяние отпущения из рабства. И
хотя мы носим единое наименование «люди», но,
согласно праву народов, возникло три категории;
свободные, и в противоположность им рабы, и
третья категория — отпущенные на волю, т. е. те,
кто перестали быть рабами.
5. (Гермогениан). Этим правом
народов введена война, разделение народов,
основание царств, разделение имуществ,
установление границ полей, построение зданий,
торговля, купли и продажи, наймы, обязательства
за исключением тех, которые введены в силу
цивильного права.
6. (Ульпиан). Цивильное право не
отделяется всецело от естественного права или от
права народов и не во всем придерживается его;
если мы что-либо прибавляем к общему праву или
что-нибудь из него исключаем, то мы создаем
собственное, т. е. цивильное, право [§ 1. Это наше
право состоит или из писаного (права), или из
неписаного].
7. (Папиниан). Цивильное право — это
то, которое происходит из законов, плебисцитов,
сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений
мудрецов. § 1. Преторское право — это то, которое
ввели преторы для содействия цивильному праву
или для его дополнения или исправления в целях
общественной пользы; оно называется также в
честь преторов «ius honorarium» (Честь —
honor; римские магистраты, в частности преторы,
назывались «honores». Этим хотели подчеркнуть
почетный, безвозмездный характер деятельности
магистратов.).
8. (Марциан). Ибо и само преторское
право является живым голосом цивильного права (Цицерон (О законах, III, 1, 2) называет
магистрата говорящим законом, а закон —
магистратом. См.: Цицерон. Диалоги. О
государстве. О законах. М., 1966, с. 133).
9. (Гай). Все народы, которые
управляются на основании законов я обычаев,
пользуются частью своим собственным правом,
частью правом общим для всех людей. Ибо то право,
которое каждый народ установил для себя,
является собственным правом государства и
называется цивильным правом, как бы собственным
правом самого государства; то же право, которое
естественный разум установил между всеми людьми,
соблюдается у всех одинаково и называется правом
народов, как бы тем правом, которым пользуются
все народы. [25]
10. (Ульпиан). Правосудие есть
неизменная и постоянная воля предоставлять
каждому его право. § 1. Предписания права суть
следующие: жить честно, не чинить вред другому,
каждому воздавать то, что ему принадлежит. § 2.
Правосудие есть познание божественных и
человеческих дел, наука о справедливом и
несправедливом.
11. (Павел). Слово «право»
употребляется в нескольких смыслах: во-первых,
«право» означает то, что всегда является
справедливым и добрым — каково естественное
право. В другом смысле «право» — это то, что
полезно всем или многим в каждом государстве —
каково цивильное право. Не менее правильно в
нашем государстве «правом» называется «ius
honorarium». Говорится, что претор высказывает право
(выносит решение), даже если он решает
несправедливо; это (слово) относится не к тому,
что претор сделал, но к тому, что ему надлежало
сделать. В другом смысле «право» означает то
место, в котором выносится решение (Слово
«ius» (право) имеет иногда значение, близкое к
значению слова «суд»); здесь название
переносится с того, что делается, на то, где это
делается…
12. (Марциан). Иногда мы говорим
«право» о родственных связях; например: «мне
принадлежит право родства или свойства».
— Основным инструментом урегулирования коллизий интересов одного отдельно взятого субъекта (личности) с интересами других субъектов, их групп и, наконец, всего оставшегося общества, с древнейших времен являются правовые (юридические) нормы. Они могли занимать различное место в системе инструментов регламентации общественных отношений, но можно совершенно определенно указать на тенденцию к усложнению их содержания, возрастанию общего объема и расширению сферы их применения по мере усложнения общественной жизни.
Быт самых примитивных обществ в правовой регламентации почти не нуждался. Существовавшие в такую эпоху юридические нормы были элементарны по содержанию и немногочисленны по количеству; их усвоение было доступно самому низкоорганизованному сознанию. По мере расширения сферы человеческого влияния, подчинения новых областей своему господству, расширяются человеческие потребности. Учащаются, а затем и качественно усложняются ситуации столкновения интересов людей и их групп, что приводит к соответственному развитию правовых норм. Принципиальное новшество в юридическое регулирование привнесло образование государства — особого рода общественной организации, наделенной аппаратом подавления и олицетворяющей публичную власть. Усложнение и развитие системы правового регулирования потребовало сперва образование особого класса лиц, профессионально занимающихся изучением, применением и хранением норм права, затем — привело к появлению письменного права и, наконец, к выделению особых государственных органов, применяющих право.
Соображения, связанные с облегчением деятельности юристов и должностных лиц, применяющих право, а также с обеспечением удобства в составлении и пользовании источниками писаных юридических норм, и привели к мысли о необходимости их дифференциации и систематизации. Широко известно высказывание Ульпиана о том, что «изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении» (D. 1.1.1.2)1. Его обыкновенно толкуют в смысле классификации норм римского права на нормы права публичного (jus publicum) и права частного (jus privatum) и именно из него традиционно выводят теорию, в соответствии с которой разделение норм права на публичное и частное осуществляется по критерию защищаемого нормой интереса — общественного и частного.
Такое толкование несколько упрощает действительное положение вещей. Нельзя не обратить внимание на то, что в цитированном отрывке Дигест идет речь о разделении не самого права (норм права), а его изучения. В этой связи русский цивилист С. В. Пахман писал, что «в известном римском разграничении jus publicum и jus privatum… имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки, именно разные точки зрения, с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, а что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum), и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным — субъективное…»[1][2]. Современный испанский романист также отмечает, что «Ульпиан здесь скорее имеет в виду две различные позиции в своих занятиях, нежели одну из классификаций права…. В частном праве на первом месте будет стоять польза отдельных лиц, в публичном — коллектива»[3]. Обращает внимание на традиционную подмену ульпиановского деления изучения права делением самого права профессор и академик Г. В. Мальцев[4]. Наконец, о «различных аспектах юридических институтов», выделенных «в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений», а вовсе не о разделении норм права, говорит и Д. В. Дождев[5].
Таким образом, характер интереса, реализуемого при помощи тех или иных норм права — частный или коллективный — вовсе не рассматривался Ульпианом в качестве критерия разграничения на частное и публичное самого права. Всякая норма права может быть использована как для реализации интереса частного, так и для осуществления интереса публичного. Именно с этой точки зрения — с позиции, учитывающей объективное явление разграничения частного интереса с общественным и их противопоставления друг другу — и должно изучать право. Но делится ли самое право на публичное и частное и если да — то по какому основанию — эти вопросы оставлены Ульпианом не только без ответа, но и без постановки1.